什么是挂靠?挂靠有哪些常见方式?
虽然法律法规严禁工程挂靠行为,但在目前的建筑领域中,没有相应资质的单位或个人借用有资质建筑业企业的名义承接建设工程的现象非常普遍。下面由深圳建筑建设工程律师为你解答什么是挂靠?挂靠由哪些常见的形式
我国的建筑资质体系非常复杂和严密,前已述及。建筑资质体系的设置造成了有相应资质的企业与建筑业市场不匹配的局面。有资质的企业没有意愿或资源去承接建设工程,没有资质的单位或个人却对承接该建设工程有足够的意愿和资源,建筑实践中的类似情形非常多见。
建筑领域中的挂靠,即借用资质,是指没有相关资质的单位或个人,借用有资质的单位或借用其他施工单位的资质,以借用有资质的施工单位的名义参与建设工程投标、签订建设工程施工合同、办理施工手续并从事施工作业等活动的行为。《工程发包和承包违法行为认定查处办法》第九条规定:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”我国《建筑法》等法律法规严令禁止工程挂靠行为。《建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定:“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”
根据《工程发包和承包违法行为认定查处办法》的规定,以下情形可以认定为挂靠:
1. 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。这是最为典型的工程挂靠行为,工程施工承包应当由具备工程施工资质的建筑企业进行,不具备资质的单位或个人不能承包建设工程,其借用有资质的建筑企业的名义和资质承包工程的,应认定为挂靠。
2. 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的。有资质的施工单位借用资质承揽工程,一般是资质等级低的施工单位借用资质等级高的施工单位的资质,或是专业承包单位借用其他专业承包单位的资质。但在实践中,也存在少数资质等级高的施工单位借用资质等级低的施工单位的资质,以及相同资质等级相互借用的情形,这些情形均属于挂靠。
3. 符合前述转包的形态第(三)项至第(八)项规定的情形,但有证据证明属于挂靠而非转包的。挂靠与转包存在非常多的相似之处,前述转包的形态第(三)项至第(八)项规定的情形,一般情况下可认定为转包,有证据证明是挂靠的,应当认定为挂靠。