代理词
案号：【2015】深福法劳民初字第某号
尊敬的审判长、审判员：
依照法律规定，受深圳市某工程有限公司的委托和广东晟典律师事务所的指派，我担任深圳市某工程有限公司诉贺某劳动争议一案原告的代理人，参与本案的庭审活动。
现根据庭审情况，结合本案事实及证据，发表如下代理意见，供法庭参考。
一、本案被告与原告之间不存在劳动关系。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
但本案原被告的情况并不符合上述规定。
首先，原告从未制定过适用于被告的劳动规章制度，被告更从不受原告管理，双方并无指挥和服从的从属性管理关系。
根据庭审情况可知，被告是由第三人招聘过来在深圳某工地工作的。但对于被告所说的第三人是受原告委托进行招聘这是没有任何事实依据的。根据原告提交的与第三人之间的承包结算单及中国银行电子回单可知，原告与第三人之间是承包的关系。原告从深圳某建设集团有限公司处获取深圳某工程项目后，便将该项目的空心板制作及运输、安装工作全部分包给第三人，第三人再招聘其一批老乡进行施工。第三人才是工地的实际施工人。
在具体的施工中，包括被告在内的工人均是听从第三人安排，每天从事第三人安排的工作。在被告在仲裁庭审时申请出庭作证的证人陈述确认，他们每天具体工作由被告施工员罗某及第三人负责安排。但证人所称的施工员罗某仅是原告委派在现场保证施工技术指导的，罗某从未安排过工人具体工作，仅对工人进行过技术指导，但这并不属于工作安排。
其次，原告从未对包括被告在内的工人进行过考勤管理，更从未给他们发放过工资。对工人进行考勤管理和工资发放均是由第三人负责，工人所提供的劳动是第三人承包项目的一部分，并不属于原告业务的组成部分。
如上而言，原告早已将项目分包给了第三人，因此原告从不参与对工人的管理，工地现场的工人均受第三人管理。第三人对工人进行管理更不是受到原告的委托。在被告在仲裁庭审时申请出庭作证的证人陈述确认，由第三人负责记录出工天数。
另原告从没有向工人进行工资发放，原告早已将项目分包给了第三人。原告也按时向第三人支付了承包款，第三人负责工人工资的发放，与原告无关。
综上所述，原告与被告之间根本不存在指挥和服从的从属性管理关系，原被告之间更不存在工资发放关系，因此双方根本不符合劳动关系的特征，与被告形成用工关系的是第三人。
二、被告之所以受伤，是因为其无视第三人经常进行的安全教育，不带安全帽强行施工，最终导致受伤。原被告之间虽然不存在劳动关系，但对于被告的受伤，原告基于人道主义已经为被告支付了医疗费用10多万元，已经做到仁至义尽，但被告诉请与原告存在劳动关系，则是完全没有事实及法律依据的。
综上，恳请贵院能依照事实与法律，依法支持原告的诉讼请求。
广东晟典律师事务所
律师：
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