南山劳动纠纷律师答辩状

答辩人：林某，女，汉族，1986年3月17日出生，地址：广东省深圳市南山区某花园楼.

现就上诉人深圳龙某有限公司诉答辩人劳动合同纠纷一案，二审程序答辩如下：

上诉人辞退答辩人依据的是《劳动合同法》第四十条第一款第（三）规定，但本案的情况并不适用于该规定，故上诉人对答辩人的辞退程序不合法，属于违法辞退。

《劳动合同法》第四十条第一款第（三）规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位南山律师与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

根据上述规定，要适用《劳动合同法》第四十条第一款第（三）的规定，必须符合以下条件：

第一，在时间上，是限定在订立劳动合同时所依据的客观情况。但本案上诉人并无有关证据证实双方订立劳动合同的基础是Accela项目。实际上，双方签署劳动合同的客观情况是上诉人收购了答辩人原公司大展公司，故原告与上诉人重新签署劳动合同。因此上诉人所依据的客观情况根本不存在。

第二，订立合同所依据的客观情况，这里的客观情况怎么理解，包括哪些方面？根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文》的说明第二十六条规定，本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业深圳律师事务所迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。从该规定可知，客观情况仅限于企业迁移、被兼并、企业资产转移等情形等客观情况，并不包括企业业务减少，人员过多的情况。因此上诉人所称的人员缩减并不属于《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项中规定的“客观情况”范围。

第三，客观情况需要发生了变化，并且是重大的变化，且该变化致使劳动合同无法履行。但本案，上诉人并未举证证明客观情况发生了什么重大变化，该变化直接导致双方劳动合同无法履行。

第四，最为重要的一点是，即使客观情况确实发生变更导致劳动合同无法履行，用人单位不能直接解除劳动合同，而是应先与劳动者协商，在未能就变更劳动合同内容达成协议的，才可以解除。

但本案中，上诉人从未提交任何证据证明其与原告存在过协商，双方未能就变更劳动合同内容达成一致，其应承担举证不能的后果。

至于上诉人深圳南山律师在上诉人状所说的，林某与其部门的负责人邓某的邮件，该邮件并不能证明双方存在协商。林某在邮件中询问邓某目前是什么情况，后续如何处理，问邓某是什么看法？邓某回复将会在近期安排新的工作计划或是商谈离职协议。邓某称安排新的工作计划或是商谈离职协议仅是一个想法，并未实施。之后双方从未对此进行过任何协商，上诉人没有任何证据证明其与答辩人进行过协商。而且《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项中规定中协商针对的仅是“变更劳动合同内容”，并非任何内容的协商。

第五，根据《劳动合同法》第四十条第一款第（三）规定，如果客观情况确实发生重大变化且合同无法履行经协商也不能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。注意这里有个先后顺序，是用人单位先提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，之后才可以解除劳动合同。但本案中，上诉人从未提前三十日以书面形式通知原告，也没有额外支付原告一个月工资，却直接辞退原告，显然不符合法律规定。

综上所述，上诉人辞退原告的情形根本就不符合《劳动合同法》第四十条的规定，其依据该规定辞退原告属于违法辞退。其理应支付原告违法解除劳动关系赔偿金。故上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求贵院依法予以驳回。

此致

深圳市中级人民法院

                                      答辩人：

                                        日期：