在建设建筑工程中，因存在大量的转包、违法分包、挂靠等情形，导致实际完成工程施工的人并非施工合同、劳务分包合同中的当事人，往往也因转包、违法分包、挂靠等情形导致拖欠工人工资、工程款等行为。名义上的施工人又不具备承担支付能力，那么实际施工人可以直接接向发包人主张工程款吗？下面由深圳建筑建设工程律师为你解答：

为保护建筑工人的利益，确保建筑工人能及时、全额地领到工资，2005 年 1 月 1 日施行、现已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》突破合同相对性原则，规定实际施工人可跳过其合同相对方，直接向发包人主张权利。该司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行十多年来，关于实际施工人有限突破合同相对性的规定在保护建筑工人和实际施工人利益方面起了非常大的积极作用，但也产生了一些问题，如责任主体和法律关系复杂化、引发恶意诉讼和虚假诉讼等。全国民商事审判工作会议纪要和最高人民法院相关负责人的讲话，多次对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款进行限缩。2011 年《全国法院民事审判工作会议纪要》第二十八条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2015 年召开的全国民商事审判工作会议，时任最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在题为《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的讲话中强调，对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。各地法院也相继出台对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定进行限制的规定。例如，浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012 年）第二十三条规定：实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的制定过程中，曾有观点认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定在司法实践中弊大于利，应当修改或废除，理由是：（1) 这一规定突破了合同相对性原则，缺乏法律依据；（2) 本款规定对于保护农民工利益具有间接性，保护实际施工人难以达到直接保护农民工的司法政策的目的；（3) 这一规定抑制了施工合同各方的守约意识，也会产生负面激励，容易引发虚假诉讼、恶意诉讼；（4) 目前保护农民工权益的法律法规政策和执法状况已有较大改善，农民工工资保证金制度、劳动监察巡查机制等制度在实践中的效果较好，农民工的利益保障更加多元化、体制化，不必再通过突破合同相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工权益。①然而，虽然国家出台一系列的法律法规、政策对农民工工资进行多方位、多层次的保护，拖欠农民工工资的问题仍未得到彻底解决，特别是在实际施工人资金短缺，甚至因此“跑路”的情况下，农民工的利益更难得到切实保障。为保护农民工合法权益以及为民营企业创造良好的营商环境，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》并未对《最高人民法院关于宙理建设工程施工合同紛案件透用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定作根本性修改，仅是为查明案件事实的需要，增加人民法院应当追加转包人或违法分包人为第三人的规定，以及增加查明发包人欠付工程款的数额的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2021 年 1 月 1 日施行的《建设工程司法解释（一）》对实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利的保护仍然承继了此前两部司法解释的规定，仅是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条进行合并，实质性的内容并无变化。《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”