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开设赌场罪律师谈开设赌场罪及赌博罪的定义:

　　1、开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。开设赌场的主要方式有：一是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。提供赌博用具让他人赌博的，其场所公开与否并不影响犯罪构成。二是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。一旦赌场开始正式营业，并有人实际使用，就成立本罪既遂，与开设者是否实际获得利润无关紧要。

2、赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

　　开设赌场罪律师谈开设赌场罪及赌博罪的刑法规定:

　　第三百零三条　【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　开设赌场罪律师谈开设赌场罪及赌博罪相关的法律法规：

1、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（2014）

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见（2010）

3、最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2005）

4、公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知(2005)

5、广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见(2001)

开设赌场罪律师谈赌博罪的犯罪构成四要素

　　赌博罪的客体要件

客体要件本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予严厉打击。

　　赌博罪的客观要件

客观要件本罪在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。

　　赌博罪的主体要件

主体要件本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

　　赌博罪的主观要件

主观要件本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。

开设赌场罪律师谈开设赌场罪情节严重的认定：

1、开设实体赌场构成犯罪如何认定情节严重？

开设实体赌场的犯罪行为是否达到了刑法所规定的“情节严重”的刑罚幅度，应当根据具体案件具体分析，以个案的犯罪诸要素作为评价对象，从赌场要素、人员要素、社会危害要素等三方面综合评价。

赌场要素包括赌场的专业性、赌场的地点、赌博的方式、涉赌资金量的大小、赌具专业化程度、开设时间长短等;人员要素包括组织严密度，参与人数以及职业化程度等;社会危害要素包括非法获利金额、参赌人员成分、是否诱发了诸如抢劫、绑架、非法拘禁等犯罪、当地居民群众的反映程度等。一般而言，如果人员组织严密、分工明确，有固定的赌博场所，持续时间长，涉赌资金巨大，或是参赌人员因赌博而实施了其他犯罪行为，在周边社会环境中产生恶劣影响的，可以认定为情节严重;如果仅是一般带有明显的娱乐消遣性质且对社会影响较小的开设赌场赌博的，一般不宜认定为开设赌场罪的“情节严重”。须应明确的是，赌场要素、人员要素和社会要素之间既是独立的，又是互相联系的，即某一要素的“超标”可能导致整个犯罪情节上升至“情节严重”程度，但也可能通过另外两个要素的平衡，使得整个犯罪情节低于“情节严重”程度。在实践中，还是需要法官紧扣法律规定，通过正确地运用自由裁量权得出合乎正义的结论。

2、开设网络赌场构成犯罪如何认定情节严重？

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条已经明确规定了：

　　一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

　　利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

　　(一)建立赌博网站并接受投注的;

　　(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

　　(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

　　(四)参与赌博网站利润分成的。

　　实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

　　(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

　　(二)赌资数额累计达到30万元以上的;

　　(三)参赌人数累计达到120人以上的;

　　(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;

　　(五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;

　　(六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;

　　(七)招揽未成年人参与网络赌博的;

(八)其他情节严重的情形。

3、实体赌场中的情节严重标准能否适用网络赌博解释中规定的情节严重的标准？

　　司法解释具有明确的指向性，无论是“适用”还是“参照”，都缺乏相应的法律依据和理论支持，故而不能适用或是参照《意见》执行。

　　《司法解释》的适用范围仅限于开设网络赌场行为

　　首先，罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其基本含义是行为人的行为构成犯罪和给予刑罚，必须以刑法的明文规定为前提。行为人的行为构成犯罪后应依法接受刑事处罚，其刑罚种类和刑罚严厉度应以刑法明文规定为前提，这也是罪刑法定原则应有之意。《意见》开宗明义，规定“为依法惩治网络赌博犯罪活动……现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见”，其立法的目的是为了适应网络赌博活动这一新形式和特点，旨在通过刑法严厉打击肆意泛滥的网络赌博行为。据此可见，《意见》具有明确的目标指向性和适用范围局限性，即仅规制与网络赌博犯罪有关的犯罪行为，开设实体赌场的行为不在其中。若将开设实体赌场行为依照《意见》中的“情节严重”标准而量刑处罚，则无形地扩大了《意见》的适用范围，扰乱司法解释的目的指向性，这是有违罪刑法定原则的。故而，《意见》中对于“情节严重”的认定标准不能适用到开设实体赌场的犯罪情节评价中。

　　其次，参考已公布的同罪名的司法解释或参考近似罪名的司法解释，对于司法实践具有积极意义，但这一方法应受到一定条件的限制，否则将导致司法解释权僭越，使之成为掌权者手中可随意揉捏的工具：一是两罪行之间具有可比性，即“应入罪者举轻以明重”，是指被参考司法解释所指向的犯罪情节或是犯罪行为本身应比需评价的犯罪情节或犯罪行为轻缓，或至少是相当;二是确保个案公正处理，即裁判结果应当符合社会公众的心理接受程度，不因某一犯罪要素“超标”造成案件处理结果畸轻畸重。就开设网络赌场和开设实体赌场而言，虽然都属于开设赌场罪的犯罪形态，但由于犯罪发生的空间、犯罪行为方式等迥异，有的认为前者严重，有的则认为后者严重，学理界和实务界均未就两者之间孰轻孰重形成唯一结论。此外，以开设实体赌场犯罪中的一个犯罪要素对照《意见》得出最终结论，而忽视全案的综合评价，难免会影响个案的公正处理。是故，开设实体赌场犯罪也不能参考《意见》。

　　综上所言，无论是从“适用”角度，还是“参考”角度，开设实体赌场的情节认定均不能以《意见》作为依据或是参考对象。

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