建设工程中的挂靠行为，破坏国家对建筑市场资质的管理秩序，危害建设工程质量和安全，涉及公共秩序和公共利益，因此法律、行政法规关于禁止建筑企业出借资质的规定是效力性强制性规定。挂靠人与被挂靠人之间借用资质承包工程的合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定无效。下面由深圳建筑建设工程律师为你详细解答

关于发包人与出借资质的承包人之间签订的建设工程施工合同是否有效的问题，实践中存在不同观点。观点一认为，《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格限定，同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何方式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。如放宽对无资质企业借用具有法定资质企业名义对外承揽工程的限制，最终导致的将是建筑业市场的混乱，影响建筑业市场的健康有序发展，影响建筑工程质量。因此，《建设工程司法解释（一）》第一条明确规定，建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。观点二认为，发包人与出借资质的承包人之间的施工合同，除非发包人明知或积极追求借用资质的后果，否则通常情况下不宜否定合同效力，应当维护市场交易安全，保障诚信守约方依据合同追究违约责任的权利。这是因为：（1) 禁止借用和出借资质是《建筑法》对建筑行业进行资质许可管理的需要，《建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条规制的对象是借用和出借资质的行为。针对的主体是出借资质的企业和借用资质的企业或个人，并非规制发包人和出借资质企业之间的合同行为，不是针对出借资质的企业和发包人。（2) 认定合同无效不利于保护诚信守法一方的合法权益，不利于实现《建筑法》《建设工程质量管理条例》的立法目的。合同无效，发包人只能接受现实，参照合同约定支付工程款，却无权向出借资质的承包人主张违约责任以维护。自身权益。法律倡导的价值对市场主体的行为预期影响很大，认定合同无效让不守诚信的违法者付出的代价更少，获利更多，自然会导致一些建筑企业出借资质无所顾忌，反而不利于实现《建筑法》相关规定的立法目的。（3) 司法实践中难以区分转包与挂靠，既然转包不影响发包人与总承包人之间合同的效力，挂靠也不应当影响发包人与出借资质的承包人之间合同的效力。①笔者认为，发包人与出借资质的承包人之间签订的建设工程施工合同应当认定无效，但发包人签订建设工程施工合同时不知道挂靠行为，属于善意相对人，应当认定建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。理由是：（1)《建筑法》《建设工程质量管理条例》关于禁止借用资质和出借资质的规定，规制的不仅是挂靠人与被挂靠人之间的借用资质的行为，而且也规制挂靠人借用资质承接工程的行为，即相关单位或个人不得借用建筑施工企业的名义和资质与发包人签订建设工程施工合同。因此，挂靠人借用被挂靠人名义、资质与发包人签订建设工程施工合同，违反法律、行政法规的禁止性规定，应当确认无效。（2) 认定发包人与出借资质的承包人之间签订的建设工程施工合同无效，并不必然有利于违法者的利益。建设工程施工合同无效，被挂靠人只能要求参照合同支付工程价款，而不得要求高于合同有效时的利益，挂靠人主张工程款也存在很多障碍。以合同无效不利于守约方为由，认为发包人与出借资质的承包人签订的合同有效，理据不足。（3) 法律法规已对挂靠与转包的概念和不同情形作了规定，而且对挂靠和转包分别规定了不同的处罚方法。司法实践对于挂靠和转包的判断也摸索出了一套行之有效的方法。仅因转包与挂靠难以区分，就认为发包人与出借资质的承包人签订的施工合同有效，理由同样是不充分的。（4) 在发包人签订建设工程施工合同时不知道挂靠行为的情况下，应优先保护善意相对人的合法权利，认定合同有效。对《建设工程司法解释（一）》第一条第（二）项的规定应限缩解释为：发包人在签订建设工程施工合同时知道或应当知道没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。