什么是建设工程分包？哪些可以分包？什么是合法的分包？下面由深圳建设工程、建筑工程律师为你解答

分包，是指承包人承接建设工程后，将单位工程或分部、分项工程转交给其他单位或个人施工的行为。分包可分为合法分包和违法分包。关于合法分包，《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《民法典》第七百九十一条第二款前段规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”关于违法分包，根据《工程发包和承包违法行为认定查处办法》所作的定义，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

承包人将单位工程或分部、分项工程交给其他单位或个人实施，不应违反法律、行政法规的强制性规定。合法分包应当符合以下几个条件。

1、分包的范围

建设工程分包的范围限于专业工程项目和劳务作业，而且，建筑工程的主体结构部分不能分包给他人施工。《民法典》第七百九十一条第三款后段规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第二十九条第一款后段也有类似规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”因此，合法分包的范围只能是建筑工程主体结构以外的专业工程项目或劳务作业，但钢结构工程主体结构属于专业分包序列，可以分包给有相应资质单位施工。

2、分包的对象应当是有相应资质的单位

《建筑业企业资质等级标准》（部分失效）将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中，施工总承包序列设为 12 个类别，分为四个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设为 36 个类别，分为三个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不分类别和等级。专业承包序列的 36 个类别包括：地基基础工程专业承包、起重设备安装工程专业承包、预拌混凝土专业承包、电子与智能化工程专业承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、桥梁工程专业承包、隧道工程专业承包、钢结构工程专业承包、模板脚手架专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包等。

具有法人资格的企业具备满足标准要求的资产，具备满足标准要求的注册建造师及其他注册人员、工程技术人员、施工现场管理人员和技术人员，具有满足标准要求的工程业绩和必要的技术装备等条件后，可申请相应的建筑业企业资质，取得建筑业企业资质证书后，方可实施与其资质相对应的建设工程施工活动。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法分包的专业工程。专业承包企业对其承接的专业工程，一般应自行组织施工，但可将劳务作业分包给具备施工劳务资质的企业施工。

值得注意的是，2016 年 4 月，住房和城乡建设部（以下简称住建部）批准浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点取消劳务资质办理和资质准入。住建部市场司在 2017 年工作要点中提到，各级推进建筑用工制度改革，研究取消建筑施工劳务资质，大力扶持以作业为主的专业企业发展。各地开始陆续取消相关资质审批。

3、承包人分包工程应当经得发包人同意

《民法典》《建筑法》均规定承包人将部分工程分包给有相应资质的单位，应当经发包人同意，或者在建设工程施工合同中有明确约定。因此，经发包人同意或在建设工程施工合同中有明确约定是分包合法的前提条件之一。合法分包的情形下，受分包人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。