所谓建筑业企业资质，是指建筑施工企业人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩的总和。由于建设工程质量是工程建设的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，我国《建筑法》对建筑施工企业实行强制性资质管理制度，对建筑施工企业作出资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，决定其可以承揽的工程范围。依据本条规定，建设工程施工合同具有以下违反建筑业企业资质管理规定的情形的，应当认定为无效：

1. 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽工程的关于本条规定的“承包人”问题，依据 2019 年修正的《建筑法》及现行《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》的相关规定，是指具体从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动的建筑施工企业。在 2018 年住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》中，上述建筑施工企业被称为建筑业企业。因《建筑业企业资质管理规定》是关于建筑业企业资质的专门性规定，本条在规定“建筑业企业资质”概念时，根据有关部门的意见，采取了《建筑业企业资质管理规定》的表述方式。

依据《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。建筑施工企业应当参照其行业从业标准，按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。工程施工总承包和专业承包的资质实行分级审批制度，企业首次申请或增项申请资质，应当申请最低等级资质。

值得注意的是，实践中一直有观点认为，对于承包人并非没有取得任何资质，而只是超越资质等级订立的建设工程施工合同不应认定为无效。其理由主要是，建筑施工企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要承揽超越其资质等级的工程，以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性。我们认为，因《建筑法》规定建筑业企业资质管理制度，目的在于严格建筑施工市场的准人条件，以保证建筑工程质量，任何对建筑施工企业承揽工程必须与其资质等级相一致要求的放宽，都会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》的立法目的相抵触。况且，依据《建筑法》及《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，在建筑施工企业的资质等级审批中，建筑施工企业是否承揽并完成超越资质等级的工程，并非提升其资质等级的条件，即便实践中超越资质承揽工程的做法普遍存在，也不能成为司法机关认定合同效力的依据。

2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的

一方面，我国《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。但部分建筑施工企业由于规模较小、资金不足，建设能力较弱，无法取得规定的建设工程资质等级。另一方面，依据《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，取得建筑业企业资质证书的企业，还应当在保持资产、主要人员、技术装备等方面满足相应建筑业企业资质标准要求的条件，但维持一定的建筑业企业资质，仍需要花费大量的人力与物力，故借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程成为建筑市场实践中的一种普遍现象。这类行为规避建筑业企业资质管理制度，扰乱建筑市场正常秩序，极大程度上影响了建设工程的质量，但由于欠缺明确的法律依据，各地人民法院对这类合同的效力认定莫衷一是。因此，本条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。

需要注意的是：首先，本条规定的实际施工人并非法律层面上的概念，而是由《2004 年解释》首先提出的一个司法实务层面上的概念。对于实际施工人的界定，理论界和实务界一直存有争议。我们认为，综合本解释相关条文对实际施工人概念的使用情况，所谓的“实际”施工人，须以“名义”施工人的存在为前提。因此，将借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体认定为实际施工人，更加符合规范内部统一性的要求。①其次，鉴于市场在建筑业企业资质等级制度实践中的诸多问题，以及我国资质等级管理制度的改革趋势，越来越多的观点认为，对于实际施工人借用资质订立建设工程施工合同的效力不能一概而论。例如，有观点认为，在挂靠施工情形下，挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意，在签订建设工程施工合同时是否明知挂靠事实来作出认定。②也有观点认为，借用资质行为在实践中的表现非常丰富，基于地方保护等理由，高资质等级企业借用低资质等级企业资质，或者同资质企业互相借用资质承揽工程的现象并不鲜见，在借用资质的实际施工人本身具有相应资质，足以确保工程质量和施工安全的情形下，不应仅以当事人实施了借用资质的行为来否定施工合同的效力。