实际施工人直接向发包人主张权利需要具备哪些条件？

在分包人、转包人欠付工程款的情况下，实际施工人直接向发包人主张权力必须符合哪些条件，深圳建筑建设工程律师为你解答：实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条直接向发包人主张权利应当符合以下条件：

1. 实际施工人与前手承包人存在转包、非法分包的关系。

《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的是转包、违法分包情形下实际施工人权利的主张，其他情形下的施工人是否可突破合同相对性原则直接向发包人主张权利，存在较大争议。

《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定可以突破合同相对性原则直接向发包人主张权利的主体是实际施工人，合法分包的承包人不是实际施工人，其向无合同关系的发包人主张工程款等权利，没有法律依据，而且违反了合同相对性原则。司法解释之所以要规定实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利，关注点在于实际施工人雇佣的建筑工人的利益，考虑到现实中很多转包人、违法分包人欠缺支付能力，特别是在层层转包、分包的情形中，很多中间转包人、违法分包人既无资质又无支付能力。而在合法分包中，分包人绝大多数是有施工资质的总承包人，其经济实力和支付能力远远强于转包人、违法分包人。因此，赋予合法分包的承包人突破合同相对性原则直接向发包人主张权利，也不符合司法解释的规范意旨。

挂靠人不得突破合同相对性原则，直接向与其没有合同关系的发包人主张权利。《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人指向的是转包、违法分包中的承包人，挂靠关系中的挂靠人并未被包括在该条规定的实际施工人之中。对合同相对性原则的突破应当严格限制，在法律没有明确规定的情况下，不应赋予挂靠人直接向发包人主张工程款的权利。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》对该条的释义明确：本条规定不适用于借用资质的实际施工人。

《建设工程司法解释（一）》第四十三条中的实际施工人不应似指劳务作业的承包人，理由是：并非只有劳务分包才涉及建筑工人的利益，转包和违法分包中，实际施工人承接工程的方式多为包工包料，既进行劳务作业，又购买或租赁建筑材料、设备。包工包料的承接工程方式同样涉及众多建筑工人的利益。以保护建筑工人利益为由将向发包人主张权利的实际施工人限于劳务作业的承包人，实为损害建筑工人利益。②劳务分包多为合法分包，大部分劳务作业的承包人是合法的施工人，不是司法解释规定的实际施工人，合法的施工人不能根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条向发包人主张权利。如将上述司法解释条文中规定的实际施工人限于违法劳务分包的承包人，则保护范围过于狭小，对劳务分包以外的转包、违法分包中的实际施工人及其雇佣建筑工人的保护明显欠周全。

2. 实际施工人对转包人、违法分包人享有工程款请求权等债权。

实际施工人对转包人、违法分包人享有债权，是实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的基础条件。实际施工人享有的债权，既可以是工程款请求权，也可以是因转包、违法分包合同无效产生的赔偿请求权。实际施工人对转包人、违法分包人不享有债权，其向发包人主张工程款等就缺少权利基础。如实际施工人施工的建设工程质量不合格，在未经修复之前，实际施工人不享有要求转包人、违法分包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿的权利，其向发包人主张参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿也就缺少权利基础，不应得到支持。

3. 发包人存在欠付工程款的行为。

根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人欠付工程款，是指发包人未完全履行建设工程施工合同约定的支付工程款义务，向合同相对方支付全部工程价款。如发包人已向其合同相对方，包括与发包人签订合同的总承包人、转包人和分包人，完全履行支付工程款义务，那么，实际施工人无权直接向发包人主张工程款。转包人、违法分包人欠付实际施工人的工程款数额多于发包人欠付工程款数额的，实际施工人不得就超出部分向发包人主张权利。发包人在欠付工程款范围内承担的是一种连带责任，即发包人在欠付工程款范围内与实际施工人的合同相对人承担连带支付工程价款或赔偿损失的责任。杭州市中级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010 年）第二条第（一）项规定，建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。

实际施工人直接向发包人主张工程款时，人民法院是否需要查清发包人欠付工程价款的数额，司法实践中存在不同的做法。其中有一种做法是对发包人是否欠付工程款、欠付工程款的数额不予查明，直接在判决主文中判令发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。笔者认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当查清发包人欠付工程款的数额，否则，生效判决中支付数额不明确，难以执行。因此，《建设工程司法解释（一）》相较 2005 年 1 月 1 日施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》增加规定人民法院要先查明发包人欠付转包人或者违法分包建设工程价款的数额再作出发包人承担责任的判决，并规定实际施工人只起诉发包人承担责任的，人民法院应当追加转包人、违法分包人为第三人，以查清欠付工程款的数额。实际施工人应当就发包人与承包人已经结算、发包人对承包人欠付工程价款的数额、实际施工人的工程价款未得到清偿等事实承担举证证明责任。必要时可通过鉴定确定。实际施工人有证据证明发包人与承包人已对工程款进行结算的，发包人和承包人均有义务提交结算资料。发包人主张不欠付工程价款或欠付工程价款数额小于实际施工人主张的数额等事实予以反驳的，应提供付款凭证等证据加以证明。不能证明或不足以证明相关待证事实的，分别由实际施工人、发包人承担不利的后果。安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013 年）第十三条规定，实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款（现为《建设工程司法解释（一）》第四十三条）的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。