实际施工人如何结算工程款？

实际施工人与其有合同关系的转包人或违法分包人进行工程结算时，也应适用《民法典》第七百九十三条的规定，参照无效建设工程施工合同约定的工程价款计算工程折价补偿。在建筑实践中，实际施工人与转包人或违法分包人签订的施工合同并不规范，甚至只有口头约定而无书面合同，有些施工合同约定工程折价补偿的数额以上一手合同约定的工程价款下降一定比例计算，有的则约定转包人或违法分包人支付工程折价补偿款以其实际取得上手支付的工程款为条件。以上情形中如何处理实际施工人工程折价补偿问题，是司法实践的难点。

1. 约定工程折价补偿以上手合同约定的工程价款为结算依据的处理。笔者认为，该约定系双方当事人的真实意思表示，虽然建设工程施工合同无效导致工程价款结算条款无效，但根据法律及司法解释的规定，实际施工人与其合同相对方的工程折价补偿款可以参照该约定进行确定。如转包人或违法分包人与上手恶意串通，结算时故意降低工程价款，损害实际施工人的利益，实际施工人可以请求确认结算协议无效，以实际施工人与转包人或违法分包人的合同以及转包人或违法分包人与其上手的合同约定的工程价款重新计算实际施工人应得的工程折价补偿。如转包人或违法分包人故意拖延结算，实际施工人可以请求人民法院通过司法鉴定等方式确定工程折价补偿款。

2.“背靠背”结算条款的处理。建设工程施工合同中的“背靠背”结算条款，是指转包人或违法分包人以实际取得上手支付的工程款作为向实际施工人支付工程折价补偿条件的条款。“背靠背”结算条款属于附生效条件的民事法律行为，根据《民法典》第一百五十八条、第一百五十九条的规定，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。由于实际施工人签订的建设工程施工合同无效，合同中“背靠背”结算条款也无效，能否适用“背靠背”条款确定转包人或违法分包人支付实际施工人工程折价补偿的条件，实践中存在争议。笔者认为，《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效时可以参照的是合同关于工程价款的约定，应当包括工程价款的计算方法、支付时间、支付条件等条款，因此，“背靠背”结算条款亦可参照适用。如转包人或违法分包人怠于或故意拖延向上手主张工程款支付，则视为支付工程折价补偿的条件已成就，实际施工人可以要求转包人或违法分包人支付工程折价补偿。

3. 合同未约定工程折价补偿的计算方法或约定不明的处理。前面已论及发包人与承包人未约定工程价款或约定不明的，应当以建设工程所在地的市场价计算工程价款。那么，如果实际施工人签订的建设工程施工合同未约定工程折价补偿的计算方法或约定不明，或者根本没有签订书面合同，无法确定折价补偿的，是否也应按市场价格计算折价补偿？笔者认为，原则上不应以市场价计算实际施工人的折价补偿。这是因为，转包人或违法分包人将工程转包或违法分包给实际施工人，主要目的在于赚取其能取得的工程价款与转包或分包合同约定工程价款之间的差价，按建筑行业惯例，转包人或违法分包人与实际施工人约定的工程价款普遍低于其与上手约定的工程价款。如以建设工程所在地的市场价计算实际施工人应得的折价补偿，常会高于转包人或违法分包人与上手约定的工程价款，可能导致转包人、违法分包人与实际施工人之间权利义务的失衡，不符合双方当事人对工程折价补偿数额的预期。因此，实际施工人与转包人或违法分包人签订的合同未约定工程折价补偿的计算方法或约定不明的，可以参照转包人或违法分包人与其上手签订的建设工程施工合同中关于工程价款的约定计算实际施工人应得的折价补偿，而不应以市场价计算。