深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见

(2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议修订)

　　为了依法、公正、及时处理建设工程施工合同纠纷，统一裁判标准，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释，结合民事审判实践，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，提出以下指导意见。

　　1、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，如行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理，应中止审理，待行政主管部门作出有效决定后恢复审理。涉案工程被认定为非法建筑的，应认定合同无效，承包人请求参加合同支付工程价款的，应予支持。在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续，建设工程施工合同有效。

　　2、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效;开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。

　　3、两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的、其他合作建设方应与签订建设工程合同的合作方共同对建设工程合同的履行承担连带责任。

　　4、建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。

　　工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。

　　5、承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持。

　　6、按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。

　　不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。

　　7、发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　(1)未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的;

　　(2)未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的;

　　(3)未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸;

　　(4)未在约定时间内办理工程中间验收;

　　(5)未履行合同约定的其他协助义务的。

　　8、发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的，应赔偿承包人由此造成的损失，该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。

　　9、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以 《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。如果发包人签发开工报告后，迟延履行合同的约定义务而无法施工，工期顺延。

　　10、发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

　　承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担工期违约责任的，不予支持。

　　11、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期顺延计算。

　　12、发包人或监理单位已组织验收并在填写的《建筑工程验收报告书》或相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。

　　13、发包人接到承包人竣工报告后，无正当理由不组织验收的，经过一定合理时间 (30天)后应视为工程已竣工验收，发包人以工程未验收或存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。

　　14、发包人擅自变更工程设计的，承包人按照发包人指令施工的，除违反国家强制性标准造成质量缺陷外，发包人不得以未经过设计人同意为由主张改变更无效。

　　15、工程已施工完毕，承包人以发包人未按约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工;工程施工完毕且已竣工验收的，发包人拖欠工程款或结算已到期工程尚未交工的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。

　　16、建设工程完工后未经竣工验收，工程已由发包人实际控制的，发包人即不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程已经竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格日。

　　17、当事人就同一工程签订的建设工程合同的实际内容与招投标文件不一致发生争议的，应当以招投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款。

　　18、当事人约定，发包人受到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。发包人的答复应是针对竣工结算文件的内容，与竣工结算文件内容无关的答复是为没有答复，当事人另行约定的除外。

　　19、当事人约定发包人审核结算的期限，审核期限届满后，发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的，不予支持。发包人应承担违约责任。

　　20、建设工程合同无效或解除的，承包人主张工程款，发包人提出对已完成工程进行质量鉴定的，应予支持。

　　21、建设工程合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：

　　(1)在固定总价若干范围以外增加的工程量，应计入合同价款。

　　(2)固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款。

　　(3)发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价。

　　(4)签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。

　　22、施工过程中修改施工图纸或工程返工的，工程造价按双方约定或签证单确定;如果施工过程中废止原图纸，采用新的施工图纸，双方又重新约定工程造价的，按新约定确定;没有新约定或者新约定不明确的，则按实际工程量和原合同确定的单项价格确定工程造价;如果新的施工图纸所涉及施工内容原施工合同没有规定，双方又未重新约定工程造价或约定不明确，则按实际工程量，参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。

　　23、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

　　24、承包人在施工过程中不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应予支持。

　　25、当事人共同选定审价机构审定价款后，一方当事人有异议要求重新审定的，不予支持，但有证据证明审价中存在重大错误、遗漏或审价机构与另一方恶意串通的除外。如审价机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人超过期限提出的，应视为认可。

　　26、当事人约定工程款于工程竣工验收并交付后支付的，建设工程已竣工验收，发包人已实际控制工程，承包人已移交施工现场的，视为工程已交付使用，发包人已未签订工程移交协议为由不支付工程款的，不予支持。

　　27、当事人约定工程价款以工程结算完毕作为支付条件，发包人拖延工程结算，合同对拖延结算有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率自拖延之日起计息。

　　28、发包人已按约定支付工程价款或办理结算，但在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，承包人请求确认建设工程价款优先受偿权的，应予支持。

　　29、在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

　　30、建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。

　　31、承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。

　　32、建设单位直接发包的基础工程，享有工程价款优先受偿权。建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。总承包人分包的专业工程，专业工程分包人不享有工程价款优先权。

　　33、建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过告违约金的规定处理。

　　34、建设工程合同对工期、质量、违法分包或非法转包等的罚款约定，视为违约条款，合同虽约定可直接从工程款中抵扣，但罚款未经承包人同意的，抵扣行为无效。

　　35、劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持。

　　36、当事人约定保修金在保修期届满后支付的，地基基础工程及主体结构工程的保修金应在工程竣工验收2年后返还。

　　37、建设工程的工程款诉讼时效以合同约定最后一期工程款的支付期限为起算时间，工程质量保修款的诉讼时效以保修款返还日起算。

　　38、建设工程质量诉讼时效，以知道或应当知道发生质量问题之日起算。发包人请求总包人、分包人承担质量违约责任的，诉讼时效为两年;发包人、所有权人、实际使用人、受损害人请求总包人、分包人、实际施工人或保修义务人承担侵权责任的，诉讼时效为一年。

　　39、承包人要求结算工程价款的诉讼时效为二年，自工程竣工或承包人移交完毕竣工档案资料或施工合同解除之日起计算。