【案情】

原告蒲某某原系被告重庆某钢管公司职工，被告是成立于2011年2月15日的有限责任公司。在被告公司筹备期间，钱某某作为发起人之一，以被告名义于2011年1月25日与原告签订了《劳动用工意向协议书》，聘请原告为公司筹建至开业期间的车间管理或技术骨干，并约定待岗期间工资为1000元，从报到上班之月起工资为1400元。2011年12月30日，原告与被告又签订了《劳动合同书》，合同约定期限自2011年1月1日至2013年12月31日止，被告聘请原告在公司的行政部门工作，从事炊事员工作。2012年5月10日，被告以原告“在工作中不能胜任，不具备公司规定的工作能力”，解除了与原告的劳动关系。在劳动关系存续期间，被告未为原告办理失业保险和养老保险，原告在2011年期间以个人名义按照重庆市2011年度月缴费基数1178元/月缴纳了缴费比例20%的养老保险费2827.20元，2012年1-5月期间亦按照重庆市上年度月缴费基数2944元/月的60%缴纳了缴费比例20%的养老保险费1766.40元，共缴纳了4593.60元。解除劳动关系后，原告以被告未为原告缴纳社会保险为由要求被告赔偿损失。而被告认为过错在原告，因原告到被告公司工作时，原告正与前就职单位因劳动争议纠纷案进行诉讼，为了不影响原告领取失业保险金，原告要求被告不为其缴纳社会保险费，因此不同意赔偿原告任何损失。双方对工资及补偿未达成一致意见，原告遂于2013年4月22日向荣昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年5月6日作出《不予受理案件通知书》，对原告的仲裁申请不予受理。原告对仲裁通知书不服，诉至法院，要求被告赔偿原告失业保险损失2646元，养老保险损失2944×60%×20%×15=5299.20元。

　　【审理】

　　重庆市荣昌县人民法院于2013年10月24日作出(2013)荣法民初字第01922号民事判决书，判决：由被告在本判决生效后十日内赔偿原告失业保险损失2646元、养老保险损失4593.60元，共计7239.60元;驳回原告蒲静花的其他诉讼请求。

宣判后，双方当事人均未上诉，该判决现已生效。

　　【评析】

　　本案的争议焦点：一是原告与前就职单位之间的劳动纠纷可否免除被告为原告办理社会保险的义务;二是原告应当享受的社会保险的损失赔偿标准如何确定。针对这两个争议焦点，笔者认为：

　　1、用人单位不能以劳动者与第三人之间的劳动纠纷为由，免除自身应承担的为劳动者办理社会保险的法定义务

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，社会保险已纳入劳动合同的必备条款，而《中华人民共和国社会保险法》第五十八条也规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”可见，用人单位为劳动者办理社会保险是其法定义务。本案中，被告是新成立的有限责任公司，在被告筹备期间，2011年1月发起人钱某某以被告名义与原告签订了《劳动用工意向协议书》，被告对发起人钱某某上述的行为予以认可，且双方已按协议书实际履行，该《劳动用工意向协议书》具备劳动合同的内容，因此，原、被告之间从2011年1月开始存在劳动关系，至2012年5月解除劳动关系，在双方劳动关系存续的17个月中，被告应当为原告缴纳社会。被告未为原告办理社会保险的理由是原告与前就职单位之间的劳动纠纷，该纠纷并不能免除用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务，因此被告的辩解理由不成立。

　　2、用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后，请求用人单位赔偿其损失的，可比照用人单位应当缴纳的社会保险费数额计赔

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，明确了社会保险损失赔偿纠纷纳入法院管辖范围。但该司法解释并未明确规定社会保险损失赔偿的具体计算标准。因此，在司法实务中如何操作存在较大争议。

　　用人单位未为劳动者缴纳社会保险，属于侵害劳动者合法权益的行为。根据侵权责任法的相关规定，侵害造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。本案中，原告的损失主要体现在两个方面：一是被告未为其办理失业保险，导致原告不能领取失业保险金，这一部分损失属于侵害行为直接造成的财产损失，应按照被侵权人受到的直接损失赔偿;二是被告未为原告缴纳养老保险，从2011年1月至2012年5月期间原告自行缴纳了养老保险费4593.60元，该养老保险费按照国家规定应属被告为原告缴纳的部分，关于这部分损失的计算，笔者认为应按照侵权人因此获得的利益赔偿为宜。若被告未缴纳养老保险，必然会产生无法领取养老保险金的损失，由于原告自行缴纳了养老保险，原告到规定年龄仍可领取养老金，但原告承担了本该被告应该承担的费用而减益，被告因未缴纳养老保险而增益，为保护劳动者合法权益，衡平劳动者与用人单位之间的利益，按照侵权人因此获得的利益赔偿较为妥当。

　　关于失业保险损失的计算，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定：失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：(一)累计缴费时间满一年不足两年的为三个月……。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。原告在被告单位工作1年以上不足2年，应当享受3个月失业保险金，由于被告未为其办理失业保险，导致原告不以领取失业保险金，被告应当依法赔偿。按照荣昌地区失业保险金发放标准735元M月计算，原告的失业保险损失是735元M月×3个月×120%=2646元。

　　关于养老保险损失的计算，被告未为原告缴纳养老保险，原告以个人名义参保的，可比照用人单位应当缴纳的养老保险费赔偿劳动者。原告工资低于社平工资，经走访社保部门，从2011年1月至2012年5月期间，若以单位名义参保，单位需为原告缴纳的部分计算，即：2011年1月-12月，1178×12个月×20%(单位)=2827.20元;2012年1月-5月，2944×60%×5个月×20%(单位)=1766.40元，共计4593.60元，该养老保险费应由被告赔偿给原告。原告主张17个月都按照2011年度月缴费基数2944元/月为缴费基数的理由不符合客观事实，故不予支持。

　　(作者单位：重庆市荣昌县人民法院)