2013年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要

　　2013年12月23日-24日，深圳市劳动人事争议仲裁院牵头召开全市劳动人事争议疑难问题研讨会。会上，市、区劳动人事争议仲裁机构领导、业务骨干和市中级人民法院及各区人民法院相关领导、业务骨干就近期我市劳动人事争议处理过程中出现的新情况、新问题共同进行研讨，并就有关问题达成了一致意见。现纪要如下：

　　一、用人单位在开庭前注销登记的，列清算组成员或清算义务人或在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的第三人为当事人。

　　前款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门;非公司制的集体企业为其开办者或出资者;法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其投资者;有限责任公司为其股东;股份有限公司为其董事和控股股东。

　　二、劳动者主张与用人单位存在劳动关系或者主张劳动法上的有关待遇，用人单位否认并主张劳动者是承包人或挂靠人聘用的，仲裁员可根据案情和相关证据，提示劳动者追加承包人或挂靠人作为当事人参加仲裁活动;劳动者不追加的，仲裁员可追加承包人或挂靠人为第三人参加仲裁活动。

　　三、筹办单位发起人是自然人，筹办未成功的，在筹办期间发生的争议不作为劳动争议处理。

　　四、已办理了就业证的外国人离开就业证所登记的用人单位，入职新用人单位，若未变更就业证上的用人单位信息的，则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立。

　　五、工人身份的女职工满50周岁，用人单位要求终止劳动(聘用)合同，办理退休手续时，女职工以从事(或受聘)管理岗位为由，要求继续履行劳动(聘用)合同至55周岁的，不作为劳动争议处理。

　　六、非深户女职工以用人单位未按照《中华人民共和国社会保险法》的规定为其缴纳生育保险费，造成生育医疗费用、生育津贴等生育保险待遇损失为由申请仲裁的，不予支持。女职工在政策内生育二胎的，其配偶主张看护假的，亦不予支持。

　　七、已达到法定退休年龄的工伤职工，用人单位以达到法定退休年龄为由终止劳动合同，劳动者主张一次性伤残就业补助金的，应予支持。

　　八、劳动者丢失身份证后，未向用人单位报告，第三人拾得该身份证并以此入职其他单位，其他单位为第三人成功办理了社会保险，从而导致劳动者的社会保险关系被转移。转移后劳动者发生了工伤，如果社会保险部门不予理赔，劳动者诉请用人单位支付工伤待遇的，应按照劳动者和用人单位各自过错程度，参照《深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见(试行)》第三条的规定合理分配双方各自应承担的责任。

　　九、计算停工留薪原工资福利待遇时，应当包括加班工资。

　　十、劳动者在同一用人单位连续工作期间遭受二次以上工伤，且都取得工伤认定和劳动能力鉴定。劳动合同解除或终止后，劳动者主张每次工伤的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的，不应全部支持。应按就高不就低原则，仅按伤残等级最高的工伤计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

　　十一、用人单位实行包月工资制，但劳动者实际加班时间无法确定，如用人单位能证明包月工资中加班工资计算基数的，以该基数作为未休年休假工资计算基数，且该基数不得低于最低工资标准。否则，以全额包月工资作为未休年休假工资计算基数。

　　十二、未休年休假工资仲裁时效以自然年计算，并区别对待在职和离职员工。在职的，劳动者应当在未休年度后二年内提出。离职的，劳动者应当自离职之日起一年内提出。

　　十三、劳动合同、集体合同或规章制度约定了高于法定标准的年休假天数，以及超过法定年休假天数的未休年休假补偿标准的，该约定即使低于法定年休假工资标准，亦应认定有效。未约定补偿，或者约定了补偿但未约定具体补偿标准的，劳动者诉请超过法定年休假天数的，可按法定年休假工资标准给予补偿。

　　十四、用人单位违法解除劳动合同，生效的法律文书支持劳动者恢复劳动关系，劳动者要求用人单位支付劳动合同违法解除之日至法律文书生效之日期间来签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。

　　十五、用人单位将自己的员工(不含劳务派遣员工)派往另一单位工作(如商场、超市的专柜等销售、推销人员、IT行业中短期或阶段性派驻用户单位的技术服务人员等)，并接受工作地单位的管理，如劳动者的行为违反工作单位的规章制度，且符合以下情形之一的，工作地单位的规章制度可以适用该劳动者，用人单位可据此对劳动者进行处分，否则该规章制度不能适用该劳动者：

　　一是用人单位与劳动者订立的劳动合同中约定，或规章制度中规定，被委派的劳动者需遵守工作地单位的规章制度，并接受工作地单位的规章制度的管理，工作地单位已告知该劳动者相关合法的规章制度或劳动者知晓该规章制度。

　　二是用人单位与劳动者虽然没有约定，也没有规章制度规定被委派的劳动者需要遵守工作地单位的规章制度，或者工作地单位没有履行告知义务的，但该劳动者在工作地单位工作期间的违纪行为通常情况下属于严重违背公序良俗或被诚实信用原则的。

　　十六、被申请人对申请人的证据申请鉴定并垫付鉴定费，在鉴定结论对申请人不利的情形下，申请人提出撤销仲裁申请的，导致出现鉴定费分配争议的，应以裁决方式准许撤回仲裁申请，并在裁决书中载明鉴定费金额、承担主体及支付方式。

　　十七、高温津贴的仲裁时效按月计算，上一个月的高温津贴仲裁时效，从下一个月应发工资之日起计算。