肖某诉深圳立某来料加工厂、白某（香港）有限公司劳动争议一案仲裁代理词

尊敬的仲裁员：

依照法律规定，受肖某的委托和广东晟典律师事务所的指派，我担任肖某诉深圳立某来料加工厂、白某（香港）有限公司劳动争议一案肖某的代理人，参与本案的庭审活动。

开庭前，我认真听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。通过今天开庭，对本案的案情已全部了解清楚，现根据事实和法律，发表如下代理意见，供仲裁庭参考。

一、申请人与被申请人劳动合同于2010年3月16日期满后，申请人仍一直在被申请人处工作，双方未再签订过劳动合同，而原劳动合同中又并无合同续延的约定。因此双方形成的一个新的事实劳动关系，被申请人依法应当及时与申请人签订劳动合同，否则便应承担未签订劳动合同而应支付双倍工资的责任。

申请人与被申请人的劳动合同于2010年3月16日期满终止，但申请人仍一直在被申请人工作，接受被申请人规章制度的约束，服从被申请人的工作安排，被申请人亦未对申请人继续工作提出任何异议。每月给申请人购买社保，发放工资。因原劳动合同中并无合同续延的约定，因此，申请人与被申请人形成的是一个新的事实劳动关系。在此情形下，被申请人便负有及时与申请人签订劳动合同的法定义务，其应主动与申请人商谈续签劳动合同事宜。但被申请人一直未提出些事，又继续保留与申请人事实劳动关系，依法便应承担因未签订劳动合同须支付双倍工资的责任。

《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条立法本意就是要惩罚单位的这种不签劳动合同的做法，作为其为此付出的代价。因此，恳请仲裁庭支持申请人的仲裁请求。

二、被申请人并未与申请人就变更劳动合同期限达成一致，其提交的劳动合同系其单方更改制作，不能作为裁判的依据。

被申请人辩称其曾与申请人就变更劳动合同期限达成一致，并提交了变更后的劳动合同。但从其提交的劳动合同可以看出，合同期限变更处只有其单方盖章，并无申请人签字确认，如何能说是双方达成一致。实际上，双方劳动合同早于2010年3月16日已期满终止，双方未就变更劳动合同进行过任何协商。

《劳动合同签收备案表》中虽注明的劳动合同期限是自2011年3月16日截止。但因签收该表时，被申请人声称该表是为应付劳动部门检查，并未留时间给申请人细看，只是匆匆地让申请人签名。该表只能证明双方签署过劳动合同，但并不能证明双方就劳动合同变更达成过一致。

三、被申请人支付给申请人的工资结构中绩效工资是与申请人的工作岗位挂钩的，每个月是固定不变的，属于正常工作时间工资，应列入标准工资的组成部分，并以该标准工资作为计算加班工资的基数，但被申请人却仅以申请人的基本工资作为计算加班工资的基数明显违反法律规定，对于未足额支付部分被申请人应补发。

被申请人发放给申请人的月工资结构包括基本工资、加班工资、出勤奖金、绩效奖金、役职奖金、夜班补贴、住房补贴、伙食补贴、交通补贴等组成。其中基本工资是每月固定的，与正常工作时间相关，绩效奖金也是每月固定的，与工作岗位或工作性质相关（绩效工资=所在岗位Tn*35元，申请人所在岗位为T35，因此其每月绩效工资=T35*35元=1225元，）。出勤奖金是在不存在缺勤的情况下才可以享有。夜班补贴是有上夜班的情况下才可以享有。住房补贴、伙食补贴、交通补贴是公司给予员工的福利。因此，申请人的标准工资应为基本工资与绩效奖金之和。而被申请人却仅以基本工资作为计算申请人加班工资的基数，很明显是违反了相关法律规定。

因此，对于申请人自2008年3月17日至2011年3月14日期间的加班工资差额共计37516元（见附表），被申请人应补足，此外还应支付未足额支付加班工资25%的经济补偿金计9379元。

四、被申请人于2011年3月14日无故解雇申请人，理应支付违法解除劳动关系赔偿金。

2011年3月14日，被申请人在申请人强烈反对下仍然向其发送了《终止<劳动合同>通知书》，终止的理由是根据生产经营的实际需要，工厂决定不再与您续签劳动合同，双方的劳动关系终止。但双方劳动合同早已于2010年3月16日即已终止，3月17日以后双方形成的事实劳动关系，但被申请人却不顾申请人的强烈反对，单方向其下达了《终止<劳动合同>通知书》，应属于违法解除劳动关系，这在《离职交接清单》中注明的离职方式也可得到印证，《离职交接清单》中注明的离职方式为解雇。因此，被申请人应依法支付申请人违法解除劳动关系赔偿金。

五、依法享受带薪年休假是员工的法定权利，但被申请人却无视法律规定，从未支付申请人带薪年休假工资，依法应予补发。

申请人自2008年3月17日入职至2011年3月14日被违反辞退，依法应享受10天带薪年休假，但被申请人却从未支付带薪年休假工资，因此，对于10天带薪年休假计3258元，被申请人应予以补发。

五、依法为员工足额购买社会保险，是用人单位的法定义务。但被申请人每月却仅按深圳市最低工资标准为申请人购买社会保险，系违法行为，对于差额部分，应予补交。

综上所述，为保障我国和谐的社会关系，保护申请人的合法权益不受侵犯，恳请仲裁庭采纳本代理人的意见。

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