一、有配偶者与他人同居约定的财产性补偿应如何处理?

　　答：有配偶者与他人同居，可以分为一方有配偶而另一方无配偶以及双方均有配偶两种情况。现实生活中，这种同居关系在不断形成的同时也在不断解除。有些同居关系在解除时，一方会向另一方主张一定数额的补偿金。补偿金通常以借款、欠款、协议等形式表现出来。这种补偿金是否应受法律保护?如不应保护，一方已经支付的部分是否可主张返还?

　　倾向性观点认为，其属于不可强制执行的自然债务，履行与否全凭债务人的意愿，法律不加干涉。但是一旦履行，将不得请求债权人返还，债权人接受的履行将不是不当得利，法律承认其保持受领给付之权利。我国民事法律中只是对超过诉讼时效的债务作了规定，而对于“自然债务”的概念、分类、效力并未规定。根据传统的民法理论，自然债务通常分为履行道德义务之给付、不法原因之给付、超过法定利率之给付、婚姻居间之报酬等类型。解除上述同居关系的补偿金应当属于不法原因之给付的自然债务，因为其违反了《婚姻法》的禁止性规定，同时也侵犯了配偶的财产权益。

　　有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款或其他形式确定补偿金，一方起诉要求支付该补偿金的，人民法院不予支持;一方履行后反悔，主张返还已支付补偿金的，人民法院亦不予支持。但合法配偶起诉主张返还的除外。

有人认为，如果一方故意隐瞒已婚身份，另一方得知后要求结束双方关系，一方自愿给另一方打欠条表示补偿之意，事后又反悔的，对受欺骗一方主张补偿款的请求应予支持。笔者认为，感情问题不是做生意，并非有投入就一定能有回报，一方故意隐瞒已婚身份，另一方自己也未尽审慎的注意义务。故对于是否补偿全凭当事人的自觉自愿，属于不可强制执行的自然债务。

　　二、一方婚前给付财物请求返还的纠纷如何处理?

　　答：对于婚前给付财物的性质问题，有学者称为附条件赠与行为，即以结婚为目的而在婚前一方给予对方财物，一般数额较大。附条件赠与行为，如果条件不成或条件消失，给付方可请求返还。对农村特别是经济相对不发达地区来说，通常是因旧俗所累，并非自愿。当两人因种种原因不能成婚时，一方要求另一方予以返还，法院一般应予支持，这也符合公平的法律理念和民间的风俗习惯。

　　也有人认为，一方为达到与对方结婚的目的给付另一方财物，其真实意思无非是想用财物打动或收买对方，在这种情形下，给付一方要求返还财物，应不予支持。从经济学角度分析，一方在婚前给付另一方财物可视为一方与另一方结婚发生的成本，两者发生婚变，应为投资风险，投资者应自负这种风险。笔者认为，这种观点也有一定道理，但鉴于目前我国社会经济发展不平衡的现状，广大农村地区多年来存在的给付彩礼的风俗习惯，有的人家为了娶妻送彩礼而债台高筑，在结婚不成的情况下一概不予返还彩礼显然是很不公平的，也会助长借婚姻索取财物或骗取财物的行为。

　　国外对于婚前一方赠与另一方的财物，一般将其纳入婚约制度进行调整。《法国民法典》规定：“为婚姻之利益进行的任何赠与，如该婚姻并未成就，赠与即失去效果。” 《德国民法典》规定:“如果婚姻未成，则每一方订婚人皆可依照关于返还不当得利的规定而要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。在订婚因一方订婚人死亡而解除的情形，倘有疑义，推定返还请求被排除。”该法典同时规定请求权时效为2年，自解除订婚之时开始。

　　《瑞士民法典》规定：“不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼。不得诉请给付为出现违反婚约的情况而约定的违约金。” “如婚约一方无任何重要事由而违反婚约，或因自己的过失而由其本人或者由对方解除婚约时，应当对对方、对方的父母或代其父母的第三人为准备结婚而做的善意准备，给付相当的赔偿金。” “因他方过错违反婚约致使无过错一方人格上蒙受重大损害时，法官可许其向他方要求得到一定金额的抚慰金。该项要求不得让与，但如该要求于继承开始时被确认或被诉请的，可转移于继承人。” “婚约双方的赠与物，在解除婚约时可请求返还。，如赠与物已不存在，可依照返还不当得利的规定办理。因婚约一方死亡而解除婚约的，不得要求返还赠与物。”

　　在司法实践中，适用该规则审理同类案件时应注意以下问题：

《最高人民法院婚姻法司法解释(二)》中关于彩礼问题的规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”该条规定本意是为了解决广大农村地区普遍存在的彩礼问题，实践中不能任意扩大适用的范围。在经济、文化相对发达的城市中，一方以结婚为目的赠与对方财物的，应从附条件赠与的角度考虑，不能适用上述有关彩礼的司法解释的规定。

　　三、双方恋爱期间共同出资买房，产权登记在双方名下，分手后都想自己取得房屋的产权，该如何处理?

　　答：从审判实践来看，恋爱期间购置房屋的纠纷，一般呈现的特点是: (1)双方事先及事后对一旦婚恋不成所购房屋如何处理并无约定。(2)产权证上记载的权利人或预登记的权利人一般为男女双方，而实际房款(含贷款)大多数由一方全额支付。(3)涉讼时房屋市场价格较购房时均有不同程度上升，双方都想自己取得房屋产权。(4)因房价上涨导致的房屋增值部分的归属成为双方争执焦点。

对于恋爱期间为了结婚而共同购房，产权登记为双方共有的情形，如果没有按份共有的特别约定，一般认定为共同共有。双方终止恋爱关系后分割共有财产，符合《物权法》关于“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”的情形。根据最高人民法院“同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”的规定，一方取得房屋当予退还另一方在此期间的出资，又由于两人在购置房屋时以共同组建家庭为目的，双方均未提供所购房屋的产权份额有过约定的证据，故在共同取得房屋产权登记后，因市场因素房屋价值获得增值，该增值部分的财产当依照共同共有的原则予以处理。

　　四、处理有关彩礼纠纷时应注意什么问题?

　　答：《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》对彩礼问题概括得很到位，即：彩礼具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为给付的，其具有明显的习俗性。

　　在处理有关彩礼纠纷时应注意以下问题：

　　1.在实际生活中，彩礼的给付人和接受人并非仅限于男女双方，还可能包括男女双方的父母和亲属，这些人均可成为返还彩礼诉讼的当事人。在中国的传统习俗中，儿女的婚姻被认为是终身大事，一般由父母一手操办，送彩礼也大都由父母代送，且多为家庭共有财产。而在诉讼中大多数也是由当事人本人或父母起诉，因此应诉方以起诉人不适格作为抗辩时，法院不应予以采信，以最大限度地保护公民的财产权利。对于被告的确定问题也是如此，诉讼方通常把对方当事人的父母列为共同被告，要求他们承担连带责任，一般习俗是父母送彩礼，也是父母代收彩礼，故将当事人父母列为共同被告并无不妥。

2.应注意把握彩礼返还的范围，要根据已给付彩礼的实际使用情况，考虑到双方在共同生活中是否发生了必要的消耗，是否为筹办婚事支付了必要的费用等，在此基础上予以适当返还。在实际生活中，给付的彩礼可能已经用于购置双方共同生活的物品，事实上已经转化为双方的共同财产，或者已在双方的共同生活中消耗。故在处理方式上应当灵活把握，真正体现公平原则。

　　五、女方怀孕，法院能否受理男方有关同居期间财产纠纷的起诉?男方申请宣告婚姻无效可以吗?

　　答：《婚姻法》第三十四条：“女方在怀孕期问、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。” 《妇女权益保障法》第四十二条规定：“女方按照计划生育中止妊娠的，在手术后六个月内，男方不得提出离婚;女方提出离婚，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚诉讼请求的，不在此限。”

　　《婚姻法》第三十四条的立法目的在于更好地保护妇女、儿童的正当权益，妇女在怀孕期间、分娩和流产后，身体和精神负担重，特别需要安宁和正常的生活条件。为此法律规定在一定时期内男方不得提出离婚。

　　基于同居关系与合法婚姻关系的不同性质，《婚姻法》第三十四条的规定并不适用同居纠纷的案件。《婚姻法》第三十四条是对妇女的特殊保护条款，但法律保护的是合法婚姻，当双方当事人选择同居而非登记结婚时，就意味着选择了不受法律保护，不享有夫妻间的权利和义务。

　　同居关系本身不受法律保护，但是基于同居关系而形成的财产关系和子女抚养问题还是受法律保护的。故在女方怀孕期间，男方也可以起诉到法院要求处理同居期间的财产分割和子女抚养问题，即不受《婚姻法》第三十四条的限制。从表面来考虑是与《婚姻法》第三十四条的立法目的相违背，不利于妇女、儿童权益的维护，但我们从深层次仔细分析会发现，这恰恰是为了更好地保护妇女儿童的权益。因为同居关系不如婚姻关系稳定，同居关系本身的松散性，使法律的保护作用显得微不足道。为了引导更多的公民放弃同居而选择婚姻，使自身处于法律的庇护之下。公民主动走向婚姻，构建一种健康、有序、文明的婚姻制度，既有利于自身及子女权益的维护又有利于社会的文明与进步。

而无效婚姻是自始无效，当事人之间不具有夫妻的权利和义务。但是婚姻在被宣告无效之前是有效的，即男方在请求人民法院宣告婚姻无效时，该婚姻还是被法律视为有效的，此时该有效的婚姻还是受《婚姻法》第三十四条的限制的。如果赋予男方在第三十四条的情形下有权提起请求宣告婚姻无效之诉，就有可能被人民法院判决婚姻无效，其产生的法律后果比离婚判决的后果更为严重，此时对保护在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内的妇女更为不利。在这种情形下，男方请求人民法院宣告婚姻无效，不受《婚姻法》第三十四条的限制的规定是与《婚姻法》及相关法律的宗旨相违背的。故我们认为男方请求人民法院宣告婚姻无效仍应受《婚姻法》第三十四条的限制。

　　六、未婚同居当事人签订的忠诚协议能否受到法律保护?

　　答：不能，对这类纠纷起诉到法院的，不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。因为《婚姻法》是规范合法夫妻关系的，未婚同居关系不是婚姻法调整的范围，恋爱是自由的，恋爱时不得脚踏两只船只是道德范畴的要求。

　　七、双方登记结婚共同生活几年后，女方患上精神分裂症，经住院治疗仍无好转。男方将女方带至民政局婚姻登记处，要求办理离婚登记。婚姻登记处工作人员审查了双方提交的户口簿、身份证、结婚证、离婚协议书等离婚登记的资料，认为符合离婚条件，便为双方办理了离婚登记手续并颁发了离婚证。女方认为，民政工作人员未认真、严格审查，违反了《婚姻登记条例》第十二条“婚姻登记机关不得受理无民事行为能力人申请离婚登记”的规定，遂向法院提起行政诉讼，要求依法撤销离婚证。此种情况，该如何处理?

　　答：《婚姻登记条例》第十二条规定：办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：(一)未达成离婚协议的;(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;(三) 其结婚登记不是在中国内地办理的。”对于本来不应当受理的离婚登记，如果民政部门未尽到审慎的注意义务办理了离婚登记，比如一方患有精神病为无民事行为能力人的情形，该如何处理呢?我们认为，依据《民事诉讼法》第一百八十一条规定，“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”。同样的道理，一旦登记离婚生效，已经离婚的当事人就有权与其他的人结婚，如果离婚登记可以被随意撤销，将无法保护第三人的婚姻权利。因为离婚登记被撤销就意味着已经登记解除的婚姻自始有效，离婚当事人与第三人的婚姻就变成了重婚，后果相当严重!如果已经登记解除的婚姻有和好的可能，当事人完全可以通过复婚登记予以补救，故离婚登记中有关解除婚姻关系部分不能予以撤销。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第209条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”按照上述规定的基本原理，凡是符合《婚姻登记条例》第十二条规定情形之一的，婚姻登记机关受理离婚登记就属于违法，离婚当事人向法院提起行政诉讼的,应判决确认离婚登记行为违法同时撤销离婚登记中有关财产分割和子女抚养部分的协议，由原婚姻当事人重新协议或者通过民事诉讼途径处理有关财产分割和子女抚养的问题。

　　八、双方登记结婚时，因女方未达法定婚龄，女方便拿自己姐姐的身份证与男方办理了结婚登记。后双方发生纠纷，女方到法院申请宣告婚姻无效，此种情形不符合《婚姻法》第十条的规定，应如何处理呢?

　　答：本案的症结在于无效婚姻、可撤销婚姻与婚姻登记瑕疵是三个不同的概念，不能因婚姻登记上的瑕疵而主张婚姻无效或可撤销。《婚姻法》对无效婚姻和可撤销婚姻的法定事由作了明确规定，不能随意进行扩大解释。因此，对当事人请求宣告婚姻无效或撤销婚姻关系的，只能从符合无效或可撤销婚姻要求的几类法定情形来处理，不能以违反法定程序为由随意确认婚姻无效或撤销婚姻登记。

　　2003年10月1日起实施的《婚姻登记条例》与1994年2月1日公布施行的《婚姻登记管理条例》相比，新的《婚姻登记条例》删除了原来《婚姻登记管理条例》中有关申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关有权撤销婚姻登记，宣布婚姻无效并收回结婚证，还可以对当事人处以200元以下的罚款的规定。新的《婚姻登记条例》只在第九条规定，婚姻登记机关对因胁迫结婚的，有撤销该婚姻，宣告结婚证作废的权利。同时，民政部制定的《婚姻登记工作暂行规范》第四十六条规定：“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理。”因为婚姻登记机关作为政府的行政部门，体现的仅仅是国家对缔结婚姻行为在登记环节上的监督和管理，而对婚姻效力的确认及相关财产分割、子女抚养等民事权利的问题，应由人民法院行使裁判权，原规定以行政权力代替司法审判，显然不利于民事权利的充分保护。综上，可以看出，新的《婚姻登记条例》没有授权婚姻登记机关行使宣告婚姻无效的权利，仅授权婚姻登记机关对因胁迫结婚的，依当事人的申请行使撤销婚姻的职责。

　　近些年，审判实践中出现了不少因为婚姻登记时存在瑕疵而主张婚姻无效的情况：有的当事人认为一方结婚时隐瞒了外国人的身份，主张其婚姻无效;有的一方伪造身份证或用别人的身份证办理结婚登记、以非法占有钱物为目的，婚后不久即失踪;有的一方使用亲友的身份证办理结婚登记双方婚后实际共同生活;有的婚姻当事人没有到一方户籍所在地的民政部门申请结婚登记而是异地办理;有的一方或双方当事人未亲自到场办理结婚登记等等。当事人基于上述这些理由到法院申请宣告婚姻无效。而婚姻无效与婚姻登记瑕疵是两个完全不同的概念，婚姻登记是行政行为，受行政法的调整，而婚姻无效是欠缺结婚实质要件的婚姻在民事法律关系上的后果,不能以婚姻登记时的瑕疵来主张婚姻无效。婚姻无效制度,是法律设立的一种对结婚形式上已成立的婚姻关系,由当事人或者利害关系人针对该婚姻关系是否有效成立提出异议的一种救济制度。婚姻无效制度是结婚制度的重要组成部分,能够预防和制裁违法婚姻。依据2001年修改的《婚姻法》第十条的规定,婚姻无效的情形仅限于重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄的四种情形。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》对申请宣告婚姻无效的主体范围、人民法院审理无效婚姻案件适用的程序、婚姻无效的阻却事由等问题均作出了具体的规定。申请宣告婚姻无效的，应以起诉时的状态为准，因为无论起诉前或缔结婚姻时的状况怎样，一旦经过一定的期间，当双方已经具备法律规定的结婚条件时，无效婚姻的情形已经消失，就不能再用以前的无效事由申请宣告婚姻无效。

　　从民事审判的角度来说，对当事人请求宣告婚姻无效的，只能从是否符合无效婚姻的四种情形方面进行审查。如果将符合结婚实质要件但婚姻登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效婚姻，不仅随意扩大了无效婚姻的适用范围，同时也有悖于无效婚姻制度设立的初衷。法院经审查发现不属于《婚姻法》规定的无效婚姻的四种情形，只能判决驳回当事人申请宣告婚姻无效的诉讼请求，当事人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。而对于有瑕疵的行政行为，除非“严重且明显” ,并不当然无效或可撤销。为防止随意撤销政府行为，人为制造混乱，法院在决定是否以程序违法为由撤销授益行政行为(设定或证明权利或者具有法律利益的行为)时，要综合考虑程序违法的程度和对关系人的信赖保护。授益行政行为有程序瑕疵的，如果可以补正，可由政府自行补正。如果无法补正或者补正徒劳无益，只要程序瑕疵没有明显影响实质决定，程序瑕疵可以忽略不计，不能以程序瑕疵主张撤销行政行为[1]或认定行政行为无效。作为一种既存的社会关系，“婚姻”已形成事实，并以此为基础向社会辐射出各种关系，简单地否认这种身份关系的存在，必然会对家庭及社会产生一系列的负面影响。基于对人类情感的尊重，基于切实保护妇女儿童利益的需要，基于重视婚姻事实的考虑，特别是在该婚姻关系并不损害他人和社会公共利益时，人民法院不应轻易否定当事人婚姻的效力。[2]

综上所述，当事人以法定无效婚姻四种情形(重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄)以外的理由申请宣告婚姻无效的，应当判决驳回当事人申请宣告婚姻无效的诉讼请求，告知其可以依照《行政复议法》及《行政诉讼法》规定的程序办理。

　　九、借用他人身份证件进行结婚登记，结婚证上载明的主体与实际共同生活者不一致时，应如何处理为妥?

　　答：实际生活中，因一方未达法定婚龄而借用他人身份证件登记结婚的情形并不少见。如果结婚证上载明的主体对结婚证效力提出异议的，可以请求民政部门撤销结婚登记或直接提起行政诉讼;如果实际共同生活的当事人请求离婚的，法院应对当事人进行释明，告知因其结婚登记存在瑕疵，请求离婚的双方与结婚证上载明的主体不符，无法判断双方是否存在婚姻关系。若当事人坚持自己的诉讼请求，则应当裁定驳回起诉;若经过法院释明后，当事人变更诉讼请求，主张解决同居期间的财产分割、子女抚养等问题时，法院可以依法继续进行审理。值得注意的是，如果当事人系在1994年2月1日之前以夫妻名义共同生活，可按照事实婚姻处理。

结婚证的效力是具体行政行为的结果。针对的对象是特定的，只是对结婚证上载明的主体有约束力，而不应及于他人。我国对婚姻关系确立形式只有一种，即采取的是登记主义模式，记载于结婚证上的申请人才是行政机关许可缔结婚姻并承认婚姻关系的当事人。行政机关颁发结婚证，实际确立的是被借用身份证件之人与持有真实身份证件之人夫妻关系的有效法律文件，具有公示公信的效力，是形式合法的婚姻关系，在未经法定机关通过法定程序撤销前，不能直接否认其效力。基于行政行为的相对性，该结婚证的效力不应及于实际共同生活的当事人，当事人之间不存在法律所承认的婚姻关系。

　　十、一方使用虚假身份证件，以骗取钱财为目的与另一方登记结婚，婚后不久即下落不明。经公安机关查证，一方的身份证件系伪造，另一方起诉离婚被法院裁定驳回，理由是没有明确的被告，此种情况有什么救济途径?

答：如果一方当事人向婚姻登记机关提供虚假身份证等证明材料，骗取了结婚证,其目的是为了骗取钱财,婚姻登记机关是在受欺骗的情况下作出的婚姻登记发证行为,该行政行为形式上虽已经存在,但因具有重大、明显的瑕疵,且显然不符合《婚姻法》和《婚姻登记条例》有关结婚登记的条件该行政行为属于无效行政行为的情形,应当确认该行政行为无效。根据相关规定,对无效行政行为的认定,主要有行政主体进行认定和法院在行政诉讼中进行认定两种方式,现鉴于婚姻登记机关一般不受理此类问题,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条规定,即被诉具体行政行为依法不成立或无效的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。因此，受骗一方的救济途径是提起行政诉讼，请求撤销结婚登记。

　　十一、巩某的父亲与表姑从小感情很好，由于是亲戚一直不能结婚。后巩某的父亲身患癌症，其与巩某的表姑隐瞒真实情况办理了结婚登记，巩某父亲去世后不久，巩某到法院申请宣告其父亲与表姑的婚姻无效。此种情况, 该如何处理?

　　答：巩某的父亲与表姑是表兄妹关系，系三代以内的旁系血亲，属法律禁止结婚的情形，其婚姻当属无效。他们的婚姻关系虽因巩某父亲的死亡而终止，但双方三代以内旁系血亲的亲属关系永远不会改变。巩某在父亲死亡后年内请求法院确认其父与表姑的婚姻无效，于法有据，应予支持。

　　无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法婚姻，因而不具有婚姻的法律效力。《婚姻法》有关结婚条件和结婚程序的规定，在性质上属于强制性规范而不是任意性规范，当事人是不能自行改变或者通过约定加以改变的。一旦违反，便应导致婚姻无效的后果。

　　婚姻无效的情形可以分为绝对无效和相对无效两种，未达法定婚龄和患有医学上认为不应当结婚的疾病属于相对无效的情形，而重婚和有禁止结婚亲属关系的则属于绝对无效的情形。对以重婚为由申请宣告婚姻无效的，因重婚是严重违反一夫一妻制的行为，不应存在阻却事由，即无论申请宣告婚姻无效时，重婚者是存在两个婚姻关系还是只有一个婚姻关系，都应宣告其中一个婚姻无效，构成犯罪的，还应追究刑事责任;对以有禁止结婚亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，因亲属关系是当事人之间因出生或血缘关系而产生的特定身份关系，它不会随着时间的推移而消失，也不会人为解除。因此，对有禁止结婚亲属关系的婚姻申请宣告无效，不存在阻却事由，即该婚姻无论经过多长时间和双方当事人是否有子女或不再生育，都应是绝对无效。[3]如果对不生育子女的具有禁止结婚亲属关系的婚姻给予“豁免”，不宣告婚姻无效，将会使禁止近亲结婚的法律规定形同虚设，损害法律的权威性。

禁止一定范围内的血亲结婚是世界各国的立法通例，我国《婚姻法》也明确规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。有禁止结婚的亲属关系的，婚姻无效。对于无效婚姻的一方或双方当事人死亡的情况，最高人民法院相关司法解释规定：“夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。”也就是说，虽然夫妻一方已经死亡，但人民法院根据利害关系人的申请就婚姻关系是否有效所作出的判决，对夫妻中生存一方与死者之间曾经拥有的配偶身份关系具有直接的拘束力。一旦该婚姻关系被宣告为无效，婚姻关系当事人中生存一方原来依法享有的死者配偶的身份就会丧失，同时丧失其作为死者第一顺序继承人的身份，与死者亲属之间的姻亲关系也归于消灭。

　　十二、养父母和养子女结婚属于无效婚姻吗?

答：养父母和养子女是基于收养关系而形成的法律拟制血亲关系，《婚姻法》和《收养法》规定，合法的收养关系受到法律的保护，一旦收养关系成立，养父母与养子女之间的权利义务关系就等同于生父母子女之间的权利义务关系。根据《婚姻法》第十条的规定，禁止结婚的亲属关系是宣告婚姻无效的四种法定情形之一，如果养父母与养子女没有解除收养关系而结婚，他们的婚姻属于无效婚姻。当然，在收养关系依法解除后，如果当事人或利害关系人还以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，人民法院不予支持。

　　十三、重婚是构成婚姻无效的情形之一，“有配偶者与他人同居”是离婚损害赔偿的情形之一，事实上的重婚与“有配偶者与他人同居”的主要区别是什么?

　　答：重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚，有配偶者又与他人登记结婚的，是法律上的重婚;虽未登记但确与他人以夫妻名义同居生活的，为事实上的重婚。根据《刑法》和《最高人民法院关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》的规定，已登记结婚的一方与他人又登记结婚或与他人以夫妻名义同居生活的，应认定为重婚行为并予以法律制裁。但在现实生活中，不少人采取了规避法律的方式，在与他人婚外同居时，既不去登记结婚，也不以夫妻名义同居生活。针对这种情况，修订后的《婚姻法》特别规定“禁止有配偶者与他人同居”。因此，事实上的重婚和有配偶者与他人同居之间最大的区别就在于是否以夫妻名义同居生活，如果双方以夫妻名义同居生活，则构成事实上的重婚;如果双方没有以夫妻名义同居生活，则不属于刑法予以处罚的范围，而属于婚姻法禁止的行为。当然，重婚的涵义与“有配偶者与他人同居”有交叉重合之处，事实上的重婚也是有配偶者与他人同居，但这种同居是有名分的，即以夫妻名义相称，而不是以所谓的秘书、亲戚、朋友相称。

《婚姻法司法解释(一)》第二条规定得很明确，即“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。有配偶者与他人婚外同居，其直接构成离婚的法定理由，同时无过错的配偶一方有权提起离婚损害赔偿请求。

　　十四、因娶了有精神病的妻子而状告婚检部门，应如何处理?

答：因娶了有精神病的妻子而状告婚检部门，请求法院判令婚检部门赔偿其宣告无效婚姻诉讼费和精神损失费等这类纠纷，关键是审查婚检部门有无过错。如果在进行婚检时，女方并没有任何精神病症状，且否认自己有精神病史，并在婚前医学检查表中亲笔签名，而精神病诊断主要依靠病人的病史和临床表现，在既无病史资料又无临床表现的情况下，婚检部门不可能作出精神病的诊断。任何婚检机构也不可能到每个前来婚检者的家庭去调查其有无既往病史，故婚前检查与该无效婚姻并无必然的因果关系，婚检部门没有过错，婚检者自述是否真实的风险应由婚姻当事人自己承担，故法院应驳回男方的诉讼请求。

　　十五、在婚姻关系无效的情况下，与他人结婚是否构成重婚?如某男与某女登记结婚后，又与别人登记结婚。后来某男对其前婚向婚姻登记机关提出申请，称婚姻登记机关违法要求予以撤销。婚姻登记机关审查后，确认某男与某女的婚姻登记违法,决定撤销其结婚登记并收回结婚证书，某男两次登记结婚的行为是否构成重婚?

答：我们认为，无效婚姻并非当然无效，只有经法院依法宣告为无效婚姻后才自始无效。最高人民法院相关司法解释也规定得很明确：”婚姻法第十二条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。”也就是说，婚姻是否无效，必须由当事人或利害关系人申请经法院审查后才能确认，并非由当事人或利害关系人自由心证、自己说了算。因此，凡是领取过结婚证书的人，未经人民法院或婚姻登记机关确认婚姻无效或撤销的，都应受婚姻关系的约束。某男与某女的结婚登记在未被婚姻登记机关确认违法前，双方均应受其约束，而某男又与别人登记结婚的行为当然构成重婚。

　　十六、双方婚后签订一份“忠诚协议书”约定：双方应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德感和责任感。若一方在婚姻期间与他人有婚外性行为，需赔偿对方名誉损失及精神损失费N万元。后女方发现男方有出轨行为，遂提出离婚，并以男方违反“忠诚协议书”为由，。要求法院判令男方支付赔偿金N万元。请问应如何看待“忠诚协议书”的效力?

　　答：关于夫妻“忠诚协议书”的效力问题一向争议很大。一种观点认为，夫妻“忠诚协议书”并不违法，因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定的义务变成了约定的义务，法院应当予以认可。[4]

　　还有一种观点认为，夫妻之间签订的“忠诚协议书”，虽不违法无效，但这种协议应由当事人本着诚信原则自觉履行，法院不能赋予“忠诚协议书”强制执行力。因为“忠诚协议书”要获得法院赋予的强制执行效力，必须经过一系列的查证举证程序，法院审理这类“忠诚协议书”案件，必然会面临一个尴尬而危险的举证困境和一系列社会负面影响，我们应当考虑赋予“忠诚协议书”强制执行效力的巨大社会成本。夫妻是否忠诚属于情感领域的范畴，是任何强制力量所无法克服的。所以，情感问题应当情感解决，对待夫妻忠诚协议，应当像对待婚约一样，“既不提倡也不保护”，这样才是聪明之举。

　　另一种观点认为，婚姻本身即契约，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务，而道德成本对于个人来说是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，当事人很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。

　　也有观点认为，《婚姻法》规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。法律允许夫妻对财产关系进行约定，但不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。[5]我国法律在侵权法中实行的填补损害的赔偿原则，侵权损害不能通过合同契约预定，如果允许当事人对此侵权损害事前约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有人仗着有钱就去侵害他人权利。故忠诚协议不应被赋予法律效力，当事人不得通过契约向违背忠实义务的配偶要求赔偿。

　　笔者认为，对这种“忠诚协议书”应当认定为有效。因为其符合《婚姻法》的基本精神，是对《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。《婚姻法》第四条明文规定，“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，第四十六条又规定，“因重婚、有配偶者与他人同居等而导致离婚的，无过错方有权请求赔偿”。《婚姻法》规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等四种情形，而一般的通奸行为不在此列，即必须达到重婚或同居的严重程度。如果当事人之间的约定比《婚姻法》规定的范围宽泛，既包括重婚、与他人同居的行为，也包括与他人的通奸行为。虽然，违反夫妻“忠实”规定尚未达到“重婚” 、“与他人同居”等严重程度的一方应如何承担相应责任，现行法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。“忠诚协议书”的约定与《婚姻法》的基本精神相吻合，给付的赔偿金具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。但这种协议也是属于可撤销的，如果当事人在协议签订后反悔，认为该协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的所谓“忠诚协议书”，则可以在协议签订之日起一年之内提出撤销申请，这一年时间属于除斥期间，超过一年则法院不予支持。

　　《合同法》第二条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”也就是说，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议并不属于交易关系，当然不应受以调整交易关系为己任的《合同法》调整，例如离婚协议应由《婚姻法》调整，一方违反该协议，另一方亦不得基于《合同法》的规定而请求承担违约责任。目前许多学者认为，《合同法》第二条第二款排除的身份合同仅指没有财产内容的身份合同，夫妻关于财产问题的约定以财产关系为内容，属于《合同法》的调整范围，不过应当优先适用《婚姻法》等有关法律，这些法律没有规定时才可适用《合同法》和《民法通则》。[6]因此，法律并没有禁止人们对有关身份关系进行协商达成协议，只不过这种有关身份关系的协议应由《婚姻法》、《收养法》等法律进行调整，法院在确认有关身份关系协议的效力时，首先应审查该协议是否违反《婚姻法》、《收养法》等法律的规定。

　　法院对夫妻之间“忠诚协议书”效力的肯定，并没有扩大现行《婚姻法》规定的适用范围。对于不构成婚外同居的一般通奸行为，法院不会主动根据《婚姻法》第四十六的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿，也不会根据《婚姻法》第四条“夫妻应当相互忠实”的倡导性条款判令通奸一方承担违反忠实义务的责任。但是，对于夫妻双方在自觉自愿基础上签订的“忠诚协议书”，法院应当认定这种“忠诚协议书”有效。既然其与《婚姻法》规定的精神相吻合，又没有欺诈、胁迫的情形，当事人双方愿意通过“忠诚协议书”约束自己的行为，并提前约定了违反忠诚协议行为的违约责任，法院有什么理由否定其法律效力呢?至于违反忠诚协议行为的举证问题，根据“谁主张谁举证”的原则，法院当然不会依职权去调查什么通奸的事实，如果一方当事人主张另一方违背忠诚协议但没有相应的证据予以证明，其只能承担败诉的后果，法院又怎么会陷入到“尴尬而危险”的举证困境中呢?

值得注意的是，如果当事人约定的赔偿数额过高，超过了实际负担能力，法院可以根据当事人的请求予以适当调整。

　　十七、妻子擅自中止妊娠，是否侵犯了丈夫的生育权?

　　答：近年来，伴随着20世纪70年代末出生的第一代独生子女陆续进入婚育阶段，审判实践中出现了不少生育权纠纷，引起人们的广泛关注和热评。有些女性为了工作、学习深造、保持身材等原因不愿生育，未经丈夫同意擅自中止妊娠，双方因此发生纠纷，男方往往在提出离婚的同时以生育权受到侵害为由请求损害赔偿。

　　生育权是指男女公民依法通过自然或人工方法繁衍抚育后代的权利，生育权系人格权的一种，是自然人与生俱来的权利，为维护自身独立人格所必备的，不必依附于特定的配偶身份，具有对世属性。未婚男女同样享有生育权，国家无权强制其堕胎，只能要求其承担不依法定方式生育的责任。

　　对夫妻双方来说，丈夫和妻子都平等地享有法律赋予的生育权。但在夫妻之间生育利益发生冲突时，谁享有生育决定权的问题上，倾向性观点认为：生育权是法律赋予公民的一项基本权利，夫妻双方各自都享有生育权，只有夫妻双方协商一致，共同行使这一权利，生育权才能得以实现。《妇女权益保障法》赋予已婚妇女不生育的自由，是为了强调妇女在生育问题上享有的独立权利，不受丈夫意志的左右。由于自然生育过程是由妇女承担和完成，妇女应当享有生育的最后支配权。如果妻子不愿意生育，丈夫不得以其享有生育权为由强迫妻子生育。妻子未经丈夫同意终止妊娠，虽可能对夫妻感情造成伤害，甚至危及婚姻的稳定，但丈夫并不能以本人享有的生育权对抗妻子享有的生育决定权，当夫妻生育权冲突时法律必须保障妇女不受他人干涉自由地行使生育权。在这个问题上，法律对妇女行使生育权的任何负担的设置，如赋予丈夫对妻子人工流产的同意权，或者课以妻子通知丈夫的义务，都是对妻子生育权行使的有效否决，都有可能造成丈夫强迫妻子生育的为现代文明所不容的社会悲剧。故妻子单方终止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯。[7]

　　英国、澳大利亚、加拿大的有关法律和司法判例都明确肯定，丈夫没有阻止妻子堕胎的权利。在澳大利亚，1983年凯诉特案件中，昆士兰州最高法院的威廉斯法官同意丈夫无权阻止妻子堕胎的观点。

　　美国联邦最高法院在答复州法律是否可以规定妻子进行人工流产须征得丈夫同意问题时，明确持否定立场：“我们不是没有意识到丈夫对于妻子的怀孕和妻子孕育中的胎儿的成长和发展所持有深切的和适当的关注和利益。联邦最高法院迄今也没有忽视婚姻关系在社会生活中的重要性。而且，我们认识到，是否进行人工流产，可能会影响部分婚姻关系的发展，包括物质和精神的影响，而且这种影响可能是不利的。尽管如此，我们不认为各州享有宪法所赋予的权利——可以准许男方单方面行使权利阻止妻子终止妊娠。”[8]美国最高法院的法官们通过一系列的判例确认了妇女的堕胎权，否定了丈夫对妻子流产的同意权，明确指出，在父亲的利益与母亲的私权冲突时，法院倾向于保护后者，“是母亲怀着孩子并直接和立刻受着怀孕的影响”。[9]

鉴于生育子女目前还是我国多数家庭的重要职能之一，绝大多数夫妻期望能够生育自己的孩子，享受天伦之乐，当夫妻双方的生育权发生冲突时，应当有法律上的救济途径。如果法律上认定妻子擅自中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯，而又不允许丈夫以此为理由提出离婚，实质上就是强迫丈夫娶一个不愿生育的配偶，其后果即严重侵害了公民的生育权。因此，夫妻因是否生育问题产生纠纷、导致感情确已破裂的，应作为离婚的法定理由之一。在调解无效时，人民法院可以按照《婚姻法》第三十二条“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予双方离婚。

　　十八、某案，女方以丈夫与婚外异性交往超出一般朋友关系、造成其家庭不睦为由向法院起诉，要求法院判令第三者立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失5万元。女方的请求可以得到法院的支持吗?

　　答：关于“配偶权”问题的争论一直非常激烈，而最终修订后的《婚姻法》并未规定所谓“配偶权”，更没有规定配偶可以追究第三者的民事赔偿责任。目前，起诉第三者要求其承担侵犯“配偶权”的责任没有明确的法律依据。毕竟婚姻关系不同于其他社会关系，它的建立以感情为基础，它的解除同样依据感情是否破裂，那种以为法律增加“配偶权”规定就可以将貌合神离的夫妻捆绑在一起，是十分幼稚和可笑的，因为法律只能规范人们的行为，不可能规范人们的情感。

　　2010年7月1日开始施行的《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”本条所列的民事权益也没有包括“配偶权”。

《婚姻法司法解释(一)》第二十九条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”这条司法解释已经明确了承担离婚损害赔偿责任的主体，排除了婚内一方起诉第三者的可能。夫妻关系不是财产所有权关系，不能因为夫妻领了结婚证就相互是对方的财产。在《婚姻法》中没有明确规定“配偶权”是十分明智的选择，离不离婚是夫妻双方的事，第三者充其量是一个诱因。我们不能把夫妻感情破裂的所有责任都强加在第三者身上，并以此要其承担拯救家庭的责任和损害赔偿责任。综上，法院应裁定驳回女方的起诉。

　　十九、双方结婚后男方因嫖娼被公安机关处罚，女方起诉离婚，男方坚决不同意，并在法庭上当着法官的面写了保证书称：“我今后保证和女方和好如初，不出现任何对不起女方的事情，如果出现，放弃所有家产。”但在女方撤回离婚诉讼不久，男方又因在娱乐按摩场所嫖娼，被公安机关处以行政拘留10天，并罚款3千元。女方再次起诉离婚，并要求按保证书履行，男方翻悔不同意。请问这种保证书有效吗?

答：作为一个完全民事行为能力人，保证书是男方在法庭上当着法官的面写下的，系对夫妻共同财产处分的真实意思表示，其应当预料到如果再做出对不起女方的事情，离婚时不应分得任何夫妻共同财产;该保证书既体现了夫妻应相互忠实的立法精神，亦符合社会道德的标准，故该保证书对夫妻处分共同财产的行为是有法律约束力的，应当得到法院的支持。

　　二十、夫妻一方将大额的夫妻共同财产擅自赠与他人，显然侵害了另一方的财产权益，但有种观点认为，该赠与行为应认定部分无效，而非全部无效。理由是夫妻共同财产中既包含丈夫的份额也包含妻子的份额，他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额，一方处分自身份额的意思表示应为真实，他人可取得一半的财产权利。对此在审判实践中应如何掌握?

　　答：在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方均有权决定;非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效。

　　夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，也无权在共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。

离婚时分割夫妻共同财产原则上是平分的，但未经司法程序或者行政程序合法有效地分割之前，无法确定一方的份额一定是一半。离婚时财产分割的原则是照顾子女和女方权益，根据实际情况，男方也许只能分到40%的夫妻共同财产，故一方究竟得到多少份额是未定的。因此，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效，而非部分无效。

　　[1]何志：《婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社2004年版，第164~165页

　　[2] 孙若军：《论欺骗登记婚的法律后果》，载《法律适用》2004年10月，第18页。

　　[3] 最高人民法院民一庭编著：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第37页。

　　[4] 李明舜：《妇女权益法律保障研究》，国家行政学院出版社2003年版，第399页。

　　[5] 《法律能干预婚外情吗?》，载中国青年报2002年12月31日，综合新闻版。

　　[6] 参见王利明《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第58页。

　　[7] 蒋月：《论妻单方终止妊娠是否构成对夫生育权的侵害》，中国法学会婚姻法学研究会2007年年会论文集.

　　[8] 廖雅慈：《人工生育及其法律问题研究》，中国法制出版社1995年版，第103页.

　　[9] 夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

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　　二十一、双方离婚后，男方进行亲子鉴定，发现自己并非孩子的亲生父亲，遂起诉要求女方返还抚养费，并赔偿精神损失N万元。对此类精神损害赔偿之诉是否应当支持，审判实践中存在不同意见。一种意见认为女方确有过错，且对男方构成精神伤害，故应当支持;另一种意见则认为，女方的行为并不符合法定的离婚损害赔偿构成要件，抚养非亲生子女能否视为一种精神伤害有待商榷，故不宜支持。请问哪种意见比较妥当?

　　答：抚养未成年子女是父母的法定义务，而男方受欺骗抚养了非亲生子女，代替孩子的亲生父亲履行了法定的抚养义务，男方得知事实真相后，当然有权利追索以前所支付的抚养费。从男方的角度来看，女方在婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女，对其精神上造成了巨大伤害，故其同时有权要求侵权者赔偿精神损失。 杨立新教授认为，这种案件行为人的行为所侵害的，不是人格权，而是身份权，是侵害亲权的侵权行为。配偶一方将本没有亲子关系的子女谎称为有亲子关系，使对方不明真相地当作自己的亲生子女进行抚养，最终的结果却是抚养了非亲生子女。进行欺骗的一方在主观上具有故意，使配偶的身份权受到侵害，构成侵害亲权的侵权责任。有观点认为，这种案件属于无因管理，因为存在没有法律的原因而为他人管理事务，这个事务就是抚养他人的子女。但无因管理必须是无“因”而进行管理，事实上欺诈性抚养关系在进行管理的时候，是有“因”的，即在他人的欺诈下，误将他人的子女当作自己的亲生子女抚养，尽管是“误将”，但也是有“因”;有观点认为这种案件属于不当得利，被抚养人的法定抚养人当然是不当得利，但不当得利不能概括行为的性质，仅仅指出了行为后果的性质。我们认为杨立新教授分析的颇为到位，只有认定这种行为的性质属于欺诈性抚养关系，是一种侵权行为，才能够正确界定这种行为的性质。[1]

需要指出的是，这里的赔偿精神损失与《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿是两码事情，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。而判决女方赔偿精神损失的依据应是《民法通则》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的有关规定。

　　二十二、夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方所有的房产赠与另一方，在赠与房产的权利转移之前可以撤销赠与吗?

　　答：夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方，但没有办理房产过户手续，离婚时赠与房产的一方主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。在此问题的处理上，存在两种完全不同的做法：一是认为夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于《物权法》及《合同法》的规定，《婚姻法》对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用《婚姻法》的规定。夫妻财产约定因其强烈的身份性不应适用赠与合同有关撤销权的规定，任意行使撤销权将使夫妻财产约定变成一纸空文，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有，对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。二是认为《婚姻法》规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照《物权法》的规定，房屋所有权尚未转移，而依照《合同法》关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。

　　《合同法》对赠与问题进行了比较详尽的规定，如：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”;“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”;“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，《合同法》对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照《合同法》的规定，是完全可以撤销的，这与《婚姻法》的规定并不矛盾。因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予支持。

　　《婚姻法司法解释(三)》采纳了第二种观点，规定：“婚前或婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第一百八十六条的规定处理。”

需要指出的是，该条重点在于明确夫妻之间赠与房产可以按照《合同法》第一百八十六条的规定处理;如果赠与的房产已经登记过户，但受赠的夫妻一方对另一方有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务情形之一的，赠与人可以按照《合同法》第一百九十二条的规定行使法定撤销权。行使任意撤销权的依据是《合同法》第一百八十六条，条件是赠与房产的产权未发生转移，不适用社会公益和道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同;法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是《合同法》第一百九十二条。

　　二十三、男女双方在婚前约定并公证：“婚后实行分别财产制，女方离职在家操持家务，男方每月支付女方劳动报酬5000元，不论男方经济状况如何。”双方按约履行若干年后，男方不再每月支付妻子劳动报酬5000元，妻子遂提起诉讼，要求男方按照协议继续履行，妻子的主张能成立吗?

　　答：对于这种丈夫支付妻子劳动报酬的协议，并不违反法律的禁止性规定，且符合《婚姻法》第四十条规定的精神：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”审判实践中，依据《婚姻法》第四十条主张权利的并不多见，原因在于鲜见我国实际生活中夫妻约定实行分别财产制的情况，而该条适用的前提条件是夫妻婚后实行分别财产制。

双方既然自愿约定实行分别财产制，妻子在家操持家务并由男方每月支付劳动报酬5000元，体现了家务劳动的社会价值，这种协议应当是有效的，法院应支持妻子的诉讼请求。

　　二十四、男方不愿生育而女方坚持生育，能否免除男方作为父亲的义务?

答：司法实践中，经常有男方因种种原因比如经济困难、出现第三者、婚姻即将解体甚至不喜欢孩子而缺乏生育意愿的情况。比如甲男与乙女协议离婚，离婚时女方已经怀有身孕，男方给女方一大笔补偿，明确表示不要孩子，双方并协议约定女方中止妊娠。女方已拿到补偿款，但事后反悔，又生下孩子，此时男方是否要承担抚养义务。在男女双方相互协作而使女方怀孕后，男方不得基于其不愿生育而强迫女方堕胎，因为既然男方在和女性发生性关系时没有采取任何避孕措施，这一行为本身表明其已以默示的方式行使了自身的生育权，这时其虽然不愿女方生育，但不得强迫，否则仍然是侵犯女方的人身权。根据《婚姻法》的规定，父母对未成年子女具有抚养教育的义务，这一义务不受父母是否离异影响，不能因为父母的过错而免除对其子女的应尽义务，这主要是基于未成年子女利益的保护而设的规定。何况男方在自己不想要子女的情况下，在性关系中不采取任何避孕措施，对子女的出生来说其行为本身也有过错，所以应承担一定的法律责任。因此，女方执意生育仍不能免除男方作为父亲的任何义务。

　　二十五、男方向法院提起离婚诉讼，并要求分割婚姻关系存续期间的2.6万元存款。女方辩称2.6万元是以女儿名字存在银行的，属于女儿的压岁钱，男方无权要求分割。男方则认为，如果夫妻离婚时不对压岁钱进行分割，在孩子没有行为能力的情况下，势必造成孩子跟谁过谁就有权支配的状况，对另一方是不公平的。这种情况如何处理?

答：家长给子女压岁钱的行为是一种赠与行为。传统风俗习惯中，压岁钱是春节拜年时长辈给晚辈的一种礼金，有压祟(岁)、辟邪、祝福平安的含义，实际上属于一种赠与行为，而赠与是赠与人将自己的财产或者财产权利无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的行为。压岁钱不属于夫妻共同财产，其已经赠与子女，子女享有对压岁钱的所有权。即使子女的压岁钱来自与父母，但从赠出之始就从父母的夫妻共同财产中分离出来，从而完全归属于子女所有，况且银行存款实行实名制，女儿名下的银行存款，当然也应认定归女儿所有。在子女未成年时，夫妻一旦离婚，则由直接抚养子女的父母一方保管该压岁钱。

　　二十六、生父与继母、生母与继父之间的婚姻关系一旦解除，继子女与继父母的权利义务关系也自然终止吗?

　　答：继子女与继父母之间的关系，虽然是以生父母与继父母之间的婚姻关系为前提，但在继父母与继子女形成抚养关系后，它是一种独立的民事法律关系，它可以在一定的条件下解除，但不能认为生父与继母、生母与继父之间的婚姻关系一旦解除，继子女与继父母的权利义务关系也自然终止。

审判实践中应注意把握的是：第一，生父与继母或生母与继父离婚时，继父或继母对曾受其抚养教育的继子女，不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。因为生父母与子女的权利义务关系是基于血缘关系而产生的一种法律关系，这种基础决定了生父母对子女是第一位的亲权关系，而继父母与继子女是基于姻亲关系而发生的一种事实上的抚养关系。离婚时继父母不愿继续抚养继子女的，不能勉强，本着血缘关系第一位的原则，仍应由生父母承担抚养义务。第二，在通常情况下，受继父母抚育成人并独立生活的继子女，应当承担赡养继父母的义务，双方关系原则上不能自然终止。但是，如果双方关系恶化，经当事人的请求，人民法院可以解除他们之间的权利义务关系。但成年继子女须承担丧失劳动能力、生活困难的继父母晚年的生活费用。

　　二十七、收养关系解除后，养父母还可以要求养子女给付生活费吗?

　　答：《收养法》第二十九条是对收养关系解除效力的一般规定，即“收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务即行消除”。而《收养法》第三十条第一款则是对收养关系解除效力的特殊规定，即“收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费”。请注意，这里法条的文字表述是“收养关系解除后”，而非“收养关系解除时”，立法上的一字之差使那些在收养关系解除后出现了缺乏劳动能力又缺乏生活来源情形的养父母获得法律上的保障，这样规定符合权利义务相一致的民法原理，也能够更好地保护老年人的合法权益。

养子女与养父母收养关系解除后，对养父母承担的赡养义务在理论上被称为“后赡养义务”，其法律特征是：第一，后赡养义务产生于养父母与养子女收养关系解除之后，这是后赡养义务的时间特征;第二，后赡养义务的主体是经养父母抚养的成年养子女;第三，后赡养义务的对象是既缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，这里包括缺乏劳动能力和缺乏生活来源两个要件，二者必须同时具备;第四，后赡养义务的内容是给付生活费，这是区别于赡养义务的实质特征。一般情况下，子女对父母的赡养义务既包括物质赡养又包括精神赡养，而后赡养义务发生在收养关系解除之后，养父母与养子女的关系不复存在，因此，以解决生存问题为目的的物质赡养，即给付生活费成为后赡养义务的显著特征。[2]

　　二十八、父母请求子女返还买房的出资时，应如何处理?

　　答：由于父母与子女不和、子女离婚时父母为保全自己的出资等原因经常会出现父母请求返还出资的情形。从司法实践反馈情况来看，父母请求返还出资所主张的基础法律关系往往为借贷而非赠与。

对父母出资为子女购买房屋行为的法律性质，应着重把握以下几个方面：第一，应尊重双方意思自治。对父母出资行为的认定原则上应以父母的明确表示为标准。如果父母与子女之间约定为赠与或者父母明确表示为赠与，就是赠与关系。这里要注意，父母出资赠与的真实意思表示，一般应发生在出资的当时或在出资后。一旦父母在出资时或出资后作出赠与意思表示，则意味着赠与关系已经成立生效。父母日后再主张借贷关系则一般不能得到支持。第二，对借贷关系是否成立应严格遵循“谁主张谁举证”原则。在现实生活中，基于彼此间密切的人身财产关系，父母的借贷往往没有借条，父母的赠与也往往没有明确的表示。此时应严格执行“谁主张、谁举证”原则。如果父母有关借贷的举证不充分，则一般应认定该出资为赠与行为。

　　二十九、对人工授精所生子女应如何认定?

　　答：在现代的医疗技术条件下，受孕既包括传统的自然受精，又包括人工授精(母体内受精)与试管婴儿(母体外受精)。人工授精生育子女，法律上称为辅助生殖技术，是指已婚夫妻借用现代生物技术，通过非自然的行为怀孕所生育的子女。根据受精方法的不同，可分为同质授精所生子女和异质授精所生子女两种。所谓“同质授精”，是采用人工授精方式，将丈夫的精子植入妻子的子宫内，这种方法所生子女，其法律地位一般不会产生质疑。而“异质授精” 是将非丈夫的精子植入妻子子宫内，其法律地位难免会产生疑问。根据最高人民法院相关复函的精神，一可以分为三种情况：

　　第一，精子与卵子来源于夫妻双方，只是采用辅助生殖技术使之结合怀孕所生的，该子女与父母双方均有血缘关系，是夫妻双方的亲生子女，其法律地位无可质疑。

　　第二，在婚姻关系存续期间，事先经过丈夫同意或事后丈夫明确表示无异议，妻子采用人工授精技术怀孕，精子不是生育妇女的丈夫提供的，尽管子女与丈夫没有血缘关系，但生育妇女的丈夫应视为该子女法律意义上的父亲。而且一经丈夫同意，经过人工授精技术生育了子女，这种同意和认可是不能反悔的，因为孩子已经出生，对于既定事实不容反悔，否则极不利于孩子的健康成长。

第三，在婚姻关系存续期间，如果妻子未经丈夫同意，擅自采用他人精子人工授精生育子女，所生子女与丈夫没有法律上的父子关系，丈夫不承担抚养义务，精子提供者也不承担抚养义务。

　　三十、甲某几年前与妻子乙某离婚，离婚时协议儿子丙某由妻子直接抚养，生活费、教育费则由甲某负担。丙某在与同学玩耍时将同学胳膊扭伤，经住院治疗花去医疗费、药费等近万元。但乙某无力赔偿，同学的父母向丙某的父亲甲某要求赔偿，但甲某以丙某未与自己共同生活为由拒绝赔偿，甲某的理由成立吗?

答：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”由此可见，丙某虽是同母亲乙某共同生活，但其与甲某的父子关系并未因甲某与乙某夫妻关系的解除而消除。丙某将同学扭伤应予赔偿，在乙某无力赔偿时，甲某应承担相应的赔偿责任，甲某以丙某未与自己共同生活为由拒绝赔偿的理由不能成立。

　　三十一、甲某在父母离婚后随母亲生活。初中毕业后没有考上重点高中，甲某母亲在未经父亲同意的情况下，为甲某选择了重点高中，并交纳了3万元的择校费。甲某母亲事后同甲某父亲交涉，要求其承担择校费的一半，遭甲某父亲的拒绝。甲某遂起诉至法院，要求其父亲承担择校费的一半，甲某的主张应否得到支持?

答：《婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”父母有抚养教育子女的义务，但所支付的教育费应在必要的范围内。未直接抚养子女，一方对子女教育费的承担以必要为限，上收费较高的私立学校、重点高中所支付的择校费用，或者是因考分不够而产生的择校费，以及为子女报读昂贵课外辅导班或购买昂贵学习用具等所产生的费用，都不在必要的教育费之列。超出必要限度的教育费只能由支出方自行“买单”，除非未直接抚养子女一方自愿承担。故甲某的母亲在未取得甲某父亲同意的情况下，选择较好的学校让甲某就读并支付高额择校费，应由甲某的母亲自行承担。

　　三十二、双方在法院协议离婚时约定，女儿由女方直接抚养，男方每月支付抚养费1000元，直到女儿大学毕业时为止。但在女儿上大学后，男方无故不再支付抚养费，女儿遂起诉要求其父按照约定支付抚养费。因《婚姻法司法解释(一)》已将父母对子女的法定义务限定在“尚在校接受高中及其以下学历教育”，已经就读大学的女儿还能再主张抚养费吗?

　　答：《婚姻法》规定未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利，最高人民法院有关司法解释规定：“婚姻法第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”制定该条司法解释的初衷是考虑大学教育并非义务教育，进入大学学习的成年子女是为自己以后更好地就业创造条件，负担大学费用不应成为父母的法定义务，这样可以鼓励成年子女勤工俭学，凭自己的劳动收入完成大学教育。但从该司法解释施行后的情况看，有不少学者和法官对此提出了质疑，认为该条规定不符合中国的国情。现在大学学费日益高涨，靠成年子女自己勤工俭学很难完成学业。一般家庭的父母当然会尽自己所能支付孩子上大学的费用，而对于一些离异的家庭，情况就不容乐观了。有的继父或继母不愿支付继子女的大学学费，从而引发纠纷。

　　在父母对子女抚养期限没有约定的情况下，还应按照最高人民法院目前的司法解释执行，但法院应尽量多做调解工作，尽量保证尚在校就读的成年子女完成学业;如果父母离婚时约定支付抚养费至子女大学毕业时，就应按照约定履行。《婚姻法司法解释(一)》规定的“尚在校接受高中及其以下学历教育”是对父母的最低要求，父母自愿负担女儿上大学的费用，并未违反法律的禁止性规定，子女有权主张父母按约支付抚养费。

从现实情况看，上大学的阶段甚至大学毕业后尚不能完全独立生活阶段，父母资助的情况相当普遍。我们认为，在父母对抚养期限没有约定的情况下，父母抚养期限适用法定的高中教育阶段完毕后;在父母对抚养期限有明确约定的情况下，适用父母的约定。

　　三十三、婚姻关系存续期间，夫妻一方可以请求分割共同财产需符合哪些条件?

　　答：婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产需符合以下条件：

　　1.存在重大理由

　　《婚姻法》所确定的夫妻共同共有财产制度是《物权法》规定的共同共有的一种形式，必然要遵循《物权法》有关共同共有制度的一般原则。关于共同共有财产的分割请求权，《物权法》规定的原则是，共有人约定不得分割共有财产的，应当按照约定，但共有人有“重大理由”需要分割的，可以请求分割。没有约定或者约定不明确的，共同共有人原则上不得请求分割共有财产，只有在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时才可以请求分割。《婚姻法司法解释(三)》仅规定了两种重大理由的情形：一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

　　应当注意的是，应将“重大理由”仅限定为上述两种情形，除本条规定情形外，既不能类推适用，亦不能扩大解释，以避免夫妻双方或者一方在婚姻关系存续期间随意主张分割共同财产，损害家庭稳定及影响夫妻共同财产保障功能的实现。如在判断是否属于第一种情形时，应区别当事人的不同主观意图。从主观上，隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍或者伪造债务等行为应为夫妻一方的故意行为，通过上述行为，实现侵占夫妻共同财产的目的。因过失行为导致的共同财产毁损，不适用该条规定。

　　2.分割共同财产的前提是不能牺牲债权人的利益

　　如果夫妻一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，不必然支持另一方分割夫妻共同财产的主张，只有同时满足不损害债权人利益的条件，方能获得支持。夫妻一方用夫妻共同财产承担法定扶养人或法定赡养人医疗费用，一与保护债权人利益冲突时，也不能侵害债权人利益。

　　因此，只有同时满足存在重大理由和不损害债权人利益条件时，法院才会支持当事人分割夫妻共同财产的请求。婚内财产分割的权利规定，无疑对于充分保障婚内财产权利有着重大意义。给无法离婚、不便离婚、不想离婚的当事人快速寻求夫妻共同财产权利保护提供了重要的法律途径。

适用《婚姻法司法解释(三)》的规定时应注意：第一，此为不解除婚姻关系、不变更原夫妻财产制前提下的分割，当事人诉请分割的只是已经形成的现有夫妻共同财产，析产后，一方或双方重新获得的财产，仍是夫妻共同财产。国外多数国家和地区法律规定，婚内财产分割需以“非常财产制”为前提。也有少数爰夜娑ǎ婚内财产分割无需以分别财产判决(非常财产制)为前提，二者不同之处在于前者在共同财产分割后，夫妻双方实行分别财产制，而后者则继续实行共同财产制。由于《婚姻法》没有规定夫妻非常财产制，因而应当理解为分割共同财产后，夫妻对将来的财产仍然实行共同财产制。且继续实行共同财产制，对于保护收入较低弱势一方比较有利;第二，请求分割共同财产的权利人为夫或妻，第三人无此项请求权。

　　三十四、夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务的情形，可否主张分割夫妻共同财产?

　　答：在国外，当夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务时，通常允许债权人请求法院宣告双方实行分别财产制，对共同财产进行分割。但是《物权法》仅仅规定“共有人”有权提出分割共有财产的请求，相应地，在婚姻关系中，只有夫妻一方才有权提出分割夫妻共同财产的请求，债权人不具有该请求权。

从《婚姻法司法解释(三)》的规定来看，只规定了两种情形，属于封闭性的条款。故夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务时，不属于能够请求分割夫妻共同财产的范围。

　　三十五、夫妻一方擅自出卖共同共有的房屋应如何处理?

　　答：审判实践中经常出现这样的纠纷，夫妻一方未经另一方同意，擅自将夫妻共同共有的房产出卖，另一方向法院提起诉讼，要求确认房屋买卖合同无效、第三人返还房屋。随着《物权法》的出台、善意取得制度在法律上的真正确立，对于此类纠纷的处理，应该说已基本达成共识，没有太大的争议。问题的焦点在于，当夫妻一方擅自处分的房屋属于家庭唯一居住用房时，应当优先保护谁的利益?有的专家建议规定除外情形，即房屋属于家庭共同生活唯一居住用房的除外。因生存是第一要素，夫妻一方擅自将家庭仅有的一套房屋出售，如果支持善意第三人的主张，会出现另一方无家可归的情况。从公开征求意见反馈的情况来看，多数意见认为，征求意见稿中的除外条款实际上否定了《物权法》第一百零六条的规定，原则上这种例外条款不应允许。如果善意第三人付出家庭全部积蓄购入的房屋也是其家庭唯一生活住房，如何平衡二者之间的利益?另“居住需要”也未区分普通型居住需要和豪华型居住需要。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住用房，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”同时第七条还规定：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”既然民事执行程序中已经有明确的规定，对于唯一住房不予执行，显然考虑到了生存权、居住问题，没必要在婚姻法解释中再专门规定;在房价高涨的现实情况下，担心这个条款可能会被卖房反悔的人利用，不利于保护交易安全和善意第三人的合法权益。

《婚姻法司法解释(三)》第十一条采纳了多数人意见，根据《物权法》第一百零六条精神作出了相应规定，既符合民法善意取得制度的要求，同时又规定人民法院对另一方赔偿损失的请求予以支持，体现了兼顾配偶权利保护和保障交易安全、保护善意第三人利益的现代法制精神。

　　三十六、夫妻一方擅自出卖共有房屋情况下，如何判断第三人是善意的?由谁举证?

　　答：1.如何认定第三人是善意非常重要，对作为不动产的房屋而言，应当以第三人对登记的信赖作为判断是否构成不动产善意取得的标准。在通常情况下，只要第三人信赖了登记，就应推定其为善意，除非有证据证明其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。这里的善意不以第三人进一步核实登记事项为前提。将善意仅限于登记信赖，则在司法认定时，只需考量登记记载的所有权人是否与夫妻一方一致且无异议登记即可。有一点需注意，如果房产登记在夫妻两人名下，夫或妻一方出售能否认定第三人为善意呢。笔者以为，如果房产登记在夫妻两人名下，应当排除第三人为善意，其应该知道与其交易的夫或妻没有完全产权，仍与其交易，应当承担交易不能的风险。

　　2.“善意”的证明责任分配。在不动产善意取得中，登记簿是以国家信誉作为保障，具有高度公信力，应首先推定取得人是善意的，取得人不负证明自己是善意的举证责任，如果产权证上未载明的夫妻一方不能证明取得人为恶意，就应推定第三人为善意。

3.第三人“善意”状态的时间节点。由于房地产变更登记流程需要一段时间，不可能瞬间完成。应当把判断第三人是否为善意的时间点确定为应在记载于登记簿时。这不仅更符合《物权法》的立法本意，也有利于夫妻另一方权益保护。虽然善意取得制度是为交易安全所设，但这并不意味着其对真正权利人所有权的漠视。基于诚信原则的要求，在变更登记尚未完成，第三人对房产还未以登记取得公信力的情形下，应当在知道登记簿不实后撤回登记申请。事实上，相关规章也对撤回申请作了规定。例如，《房屋登记办法》第二十一条明确规定：“房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请。”

　　三十七、双方登记结婚后，用夫妻共同财产以男方名义购买了一套经济适用房，产权登记男方名下。女方起诉离婚被法院判决驳回后，又以房屋所有权确认纠纷为由提起诉讼，请求确认该房产为夫妻共同所有，并将该房屋产权登记在双方名下。男方同意将房屋产权登记在双方名下，但是主张应明确各自的份额。这种情况如何处理?

答：本案其实涉及两个问题，即女方要求确认房屋共同所有能否得到支持?男方请求在婚姻关系存续期间分出夫妻各自所占房产份额能否得到支持?涉讼房产虽以男方名义购买并登记在男方名下，但其实为夫妻共同财产，应为双方共同共有。对女方要求确认其为夫妻共有并登记在夫妻双方名下的诉请，应予以支持;男方提出应明确双方各自房产份额的主张，因双方仍系夫妻关系，对涉讼房产共同享有所有权，男方只能在共有基础丧失或者有重大理由需要分割时其主张才能得到法院支持。根据《婚姻法司法解释(三)》的规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;(二)一方的法定扶养义务人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”男方主张分割房产因不具备上述重大理由，不应予以支持。

　　三十八、一方个人财产婚后产生的收益如何认定?

　　答：这个问题法律并无规定，学术界也有不同的观点。著名婚姻法专家杨大文教授主张，依据《婚姻法》之婚后所得共同制的精神，个人财产婚后收益应当归属夫妻双方共同所有。但也有不少学者认为，从国外立法看，夫妻一方财产在婚后所得收益的所有权之归属，在采取婚后所得共同制的一些国家，主要有三种不同的立法例：一是一律属于夫妻共同财产，如《意大利民法典》的规定;二是一律属于夫妻个人财产，如《俄罗斯联邦家庭法典》的规定;三是部分归夫妻共有，一部分归个人所有，如《法国民法典》的规定。从我国的实际情况出发，法国的立法例值得借鉴，即对夫妻个人财产在婚后所得收益应当区别对待。

　　从各地法院实际操作情况来看，对个人财产婚后产生收益的性质认定上差别较大。广东省高级人民法院制定的《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“双方对婚前财产的归属没有约定的，该财产不因婚姻关系的存续或因财产存在形态的变化而转化为夫妻共同财产。但在婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益属于夫妻共同财产。该投资收益包括：(1)一方用婚前财产投资而成为有限责任公司股东或持有股票、债券、证券投资基金份额等有价证券，在婚姻关系存续期间取得的红利或利息;(2)一方将婚前财产存入金融机构或出租给他人，在婚姻关系存续期间产生的利息或租金;(3)一方在婚姻关系存续期间因转让其个人的所有的股份、有价证券等投资性资产而取得的增值部分;(4)一方用婚前财产在婚姻关系存续期间进行其他生产、经营活动而取得的增值部分。”从该规定可以看出，广东省高级人民法院对“投资”作了非常宽泛的理解，并将夫妻一方婚前财产在婚姻存续期间所得的大部分收益类型都纳人了夫妻共同财产的范畴。

　　上海市高级人民法院对该问题的理解则与广东高院有所不同。《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》第一条对于“夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益中，哪些属于《婚姻法司法解释(二)》第十一条(一)项规定的应当归夫妻双方共同所有的投资收益”是这样解答的：“由于司法解释(二)对‘投资收益’的概念并无明确界定，在诉讼中，对于当事人主张的所谓‘投资收益’，应根据不同财产形态的性质区别认定：(1)当事人以个人财产投资于公司或企业，若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存续期间取得的，则对该公司或企业生产经营产生的利润分配部分如股权分红等，依照《婚姻法》第十七条第(二)项的规定，应为夫妻双方共同所有;(2)当事人将属于个人所有的房屋出租，因对房屋这类重大生活资料，基本上是由夫妻双方共同进行经营管理，包括维护、修缮，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，因此，婚姻关系存续期间所得的租金一般认定为共同所有。但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行，则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有。(3)当事人以个人财产购买债券所得的利息，或用于储蓄产生的利息，由于利息收益是债券或储蓄本金所必然产生的孳息，与投资收益具有风险性的物质不同，应依本金或原物之所有权归属为个人所有。(4)当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产，在婚姻关系存续期间，因市场行情变化抛售后产生的增值部分，由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化，性质上仍为个人所有之财产，抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，仍应依原物所有权归属为个人所有。”该文件进一步规定：“具体实践中，判断个人财产在婚姻关系存续期间所取得的收益是否属于夫妻共同所有时，人民法院可根据案件实际情况，对各种形式的个人财产的婚后收益，从是基于原个人财产的自然增值还是基于夫妻共同经营行为所产生来判断，前者原则为个人所有，后者原则为共同所有。此外，若收益是基于个人财产与共同财产混同后进行投资行为所产生，无证据证明具体比例的，推定为共同财产投资收益，归夫妻共同所有。”

　　根据婚后收益性质以及取得方式的不同，对夫妻一方婚前财产在婚姻存续期间获得的收益大致可以分为以下几类：

　　(1)孳息，包括天然孳息和法定孳息

　　(2)自然增值

　　(3)主动增值

　　(4)投资收益，包括直接投资收益和间接投资收益

　　(5)知识产权收益

　　(6)生产经营收益

　　按照民法的添附理论和制度，非财产所有人对他人的原财产投入了新的财产和一定的劳务，从而使他人的原财产增值，投入新财产和劳务的人有权要求与原财产的所有权人分享增值后的财产中的合理利益。就夫妻一方婚前个人财产而言，如果婚后夫妻双方对该项财产共同管理、共同修缮、共同投入了新财产，从而使该项财产主动增值的，夫妻另一方有权主张对该项财产增值的部分享有权利和利益。

　　投资，是指企业或个人以获得未来收益为目的，投放一定量的货币或实物，以经营某项事业的行为。[3]投资可以划分为直接投资和间接投资两种方式。将货币或实物直接投于企业生产经营活动的，称为直接投资;将货币用于购买股票、债券等金融资产的，称为间接投资。投资收益应当具备以下特点：一是通过让渡一种财产而换取另一种财产，进而从新获得的资产中取得的收益;二是收益的取得具有风险;三是需要投入时间、精力、智力、体力才能取得。根据《婚姻法司法解释(二)》的规定，一方婚前财产婚后投资取得的收益应认定为夫妻共同财产。

《婚姻法司法解释(三)》用“除外”的表述方式规定了一方个人财产婚后产生收益的归属，即：一方个人财产婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。换句话说，一方个人财产婚后产生的生产经营收益、知识产权收益、投资收益、主动增值收益都应认定为夫妻共同财产。

　　三十九、《婚姻法司法解释(三)》第十一条中的支付“合理对价”的认定标准是什么?

答：可参照《合同法解释(二)》第十九条的规定，对于《合同法》第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照《合同法》第七十四条的规定予以撤销。

　　四十、认定夫妻一方财产在婚后的收益性质应注意什么?

　　答：《婚姻法》本身规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益，归夫妻共同所有，《婚姻法解释(二)》已经明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产，但孳息和自然增值这两种情形在法律上和司法解释层面仍然是空白。孳息包括天然孳息和法定孳息，对于孳息所有权的归属，现代物权法一般采原物主义，《物权法》第一百一十六条规定：“天然孳息，由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”在法律适用层面考虑，《物权法》与《婚姻法》同属于全国人大制定的法律，但《物权法》是新法，《婚姻法》是旧法，新法应优于旧法。因此，按照《物权法》的规定精神，夫妻一方的财产在婚后产生的孳息仍然属于一方的个人财产。

　　有观点认为，一方婚前就拥有的果园，夫妻婚后共同生产经营，共同出资出力，所得孳息如果认定为一方个人财产的话，对另一方相当不公平。我们认为，天然孳息一般应包含三个因素：一是原物须为有体物;二是孳息的产生主要是自然因素;三是孳息可以与原物分离。需要共同生产经营才能获得的收益，不属天然孳息的范畴，应作为《婚姻法》第十七条“生产、经营的收益”来处理更为合适。如《法国民法典》中除了天然孳息和法定孳息外，还有一种称之为人工孳息，主要是指因耕作获得的果实。由于该孳息是由耕作劳动产生，类似于我国《婚姻法》规定的生产经营收益。

　　法定孳息是指因财产交他人用益而产生的收益，其本质是用益的对价。台湾地区“民法典”第69条规定：“称法定孳息者，谓利息、租金及其他因法律关系所得之收益。”我国学界对一法定孳息的定义或解释多参照上述规定，认为法定孳息是因法律关系所得的收益。但这种说法无法解释买卖合同的价金、委托合同的报酬为什么不是法定孳息。如果因法律关系所得的收益都概括为法定孳息，这个概念也就失去了应有的意义。

　　夫妻一方个人财产在婚姻存续期间的自然增值，是指该增值的发生是因通货膨胀或市场行情的变化而致，与夫妻双方的协作劳动、努力或管理等并无关联，比如夫妻一方个人婚前所有的房屋、古董、字画、珠宝、黄金等，在婚姻关系存续期间因市场价格上涨而产生的增值，由于抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，是不以人的意志为转移的市场行为作用的结果，仍应依原物所有权归属为个人所有，将该部分增值认定为一方的个人财产基本得到理论界及实务界的共识。

　　应当注意的是，审判实践中对一方所有的房屋婚后出租获取的租金如何认定，观点分歧比较大。倾向性观点认为，房屋租金与存款利息相比，是由市场的供求规律决定的，并且与房屋本身的管理状况紧密相连，出租方应当履行租赁物的维修义务，应当保障租赁物的居住安全，其获得往往需要投入更多的管理或劳务，产生的租金收益应当属于夫妻共同所有。有人将租金看作法定孳息的一种，我们更倾向于将租金作为经营性收益看待。

　　本条规定一方个人财产婚后产生的自然增值归个人所有，如果属于主动增值，则应当认定为夫妻共同财产。在对增值的个人财产进行定性时，应区别是主动增值还是被动增值(即自然增值)，因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化产生的增值属于被动增值，没有所有权的配偶对增值部分无权要求分割。当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳务而增值的，应属于主动增值，离婚时将增值部分作为共同财产予以分割比较公平。

婚前购买的股票、基金，婚后要保值和增值，股票、基金投资的卖出和买进也需要投入大量的时间和精力去经营，因此婚后股票、基金增值部分认定为夫妻共同财产比较适宜。台湾学者黄立先生认为：“因拥有公司股票所获得之红利，系于公司经营有盈余时才会有红利的分配，若有亏损则无法分派红利，此种属于投资风险所得之利益，并非法定孳息。”笔者倾向于这种观点，在认定属于投资收益的前提下，按照《婚姻法司法解释(二)》的规定，当然属于夫妻共同财产。

　　[1] 杨立新：《欺诈性抚养关系的侵权责任》，载“杨立新民商法网”，2008年3月21日。

　　[2] 《婚姻家庭纠纷实用法律手册》，中国法制出版社2007年版，第262页。

　　[3] 辞海编辑部：《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第915页.

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　　四十一、一方婚前价值100万元的房子，婚后出售产生自然增值100万元，其用该200万元又买了一套房子，离婚时应如何处理?

答：一方婚前的房子婚后出售产生的自然增值，根据《婚姻法司法解释(三)的规定，应当认定为一方的个人财产。一方用卖房的钱又购入一套房子，此行为是否属于投资行为，应当根据具体情况作出认定。如果一方买的房子是用来自住，不宜认定为投资行为，离婚时产生的增值部分不能按照投资收益认定为夫妻共同财产;如果一方买房的目的是投资经营，甚至属于专职的“炒房客”，婚后又购置房产的行为就应认定为投资行为，所得收益自然应认定为夫妻共同财产。

　　四十二、当事人拒绝做亲子鉴定时应如何处理?

　　答：亲子关系纠纷主要在于厘清当事人之间是否具有法律上的亲子关系，以及因此而衍生的权利义务，而亲子鉴定的独特功能可以鉴别当事人之间是否具有真实的血缘关系，可以帮助完成对身份的辨认，其应用具有法律上的重要价值和意义。亲子鉴定是近代法医学术语，是指用医学、人类学等学科的理论和技术来判断有争议的父母与子女间(特别是父子间)是否存在着亲生血缘关系，后来发展至可以用来判断其他个体之间如同胞间以及隔代间是否存在血缘关系，因而也称为亲权鉴定。[①]

　　亲子关系诉讼属于身份关系诉讼，主要包括否认婚生子女和认领非婚生子女的诉讼，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。亲子关系诉讼中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为认定或否定亲子关系的关键性证据。但有些当事人在无法律直接约束力的情况下，出于各种原因拒绝作亲子鉴定，无疑给人民法院查明事实真相设置了障碍。

　　对拒绝做亲子鉴定的当事人能否强制进行鉴定，我们可以借鉴国外的亲子鉴定法律规定，通常有两种形式的强制方法：一种是直接强制鉴定，如德国规定，拒绝受检者不仅要负担因拒绝所生费用，并科处罚金。应受检查者无正当理由，一再拒绝受检时，法院得加以强制，可对其强制抽血;另一种是间接强制鉴定，是在获取亲子关系事实真相和保护当事人隐私权、人格权之间作出的平衡。如英国、美国、法国等规定相对人无正当理由拒绝配合法院命令进行亲子鉴定时，法院得依其拒绝之情事，推认不利于相对人的事实。比较这两种强制规定，我们认为间接强制的规定更为人性化，更能被大众所接受。

　　借鉴国外相关规定以及总结审判实践的经验，《婚姻法司法解释(三)》规定了当事人拒绝做亲子鉴定的处理方法，即在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，人民法院可以按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定做出处理。从以往的审判实践来看，实际上也是这样操作的，最高人民法院的一些指导性案例也体现了这种裁判规则，但一直缺乏明文规定，《婚姻法司法解释(三)》的规定实际是把司法实践中的做法确定成文。

　　需要注意的是：第一，提起婚生子女否认之诉的权利人只能是夫或妻。本着法律上的亲子关系原则应以真实血缘关系为基础，同时兼顾亲子关系的安定性，应将否认权人限制在较小的范围内。之所以没有赋予子女的否认权，是因为子女未成年时需要由其父母代理，而当子女成年后，即便父母与其没有血缘关系，但对付出心血将其抚养成人的父母而言，允许子女行使否认权则有失公允。

　　因此，否认婚生子女之诉的权利人必须适格，该权利人在世界各国与地区的规定是不相同的。日本规定为夫一人，瑞士规定为夫或子女，我国台湾地区规定夫妻之一方。父母对子女的血缘真实情况享有知情权，如果局外人提出否认婚生子女之诉，法院不应受理。因为局外人探究别人的隐私本身就是违法行为，由违法行为来启动的诉讼程序，当然不应支持。

第二，由于兄弟姐妹之间鉴定的准确率在60%至8O%，还不能达到准确认定的程度，故不能适用本条司法解释的推定原则。比如一方请求确认与父亲的亲子关系，但其父亲死亡，无法进行亲子鉴定采样。一方要求与其同父异母的兄弟或姐妹之间进行血缘关系鉴定，对方如果不配合做鉴定，在缺乏必要证据的情况下，法院不能推定一方的主张成立。

　　四十三、请问亲子鉴定程序上的一个问题，《婚姻法司法解释(三)》第二条第一款中，应该列谁为被告?是列夫妻另一方还是子女?还是两者作为共同被告?

答：这个问题需要看当事人的具体诉讼请求指向谁，比如夫妻一方请求确认亲子关系不存在，并要求对方返还已支付的抚养费并赔偿精神损失，这时应列夫妻另一方为被告，因为涉及到夫妻另一方是否违反忠实义务，是否应承担返还抚养费及赔偿精神损失的责任，而子女对此是毫无责任的;如果原告起诉的目的仅是否认亲子关系，抑或将来不让该子女享有继承权，这时可以将该子女列为被告，如果其尚未成年，应由夫妻另一方作为法定代理人参加诉讼。

　　四十四、在双方关系被认定为事实婚姻的情形下，一方坚决主张解除婚姻关系，而另一方坚决不同意，如果双方以夫妻名义共同生活多年，经调解无效，人民法院能否判决不准离婚? 2001年《婚姻法》修订后，最高人民法院在此前出台的司法解释有关条款是否还可继续适用?

　　答：在审理离婚案件时，对双方属于事实婚姻的情况，要特别注意与合法登记婚姻的不同之处。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第六条就明确规定“审理事实婚姻关系的离婚案件，应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书;经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚”而不像合法登记结婚的当事人提出离婚时，法院经调解不能和好的，如果认为夫妻感情没有破裂，也可以判决不准离婚。因为事实婚姻在一定条件下被认可，并不意味着其就是完全合法的婚姻，故在具体处理上要与登记婚姻有所区别。也就是说，如果法院认为夫妻感情没有彻底破裂，可以在调解和好无效的情况下，判决登记婚姻的当事人不准离婚，再给双方当事人一次挽救婚姻关系的机会，而对事实婚姻关系的当事人就只能调解或判决准予离婚。

1989年11月21日，最高人民法院作出了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的司法解释，要求人民法院在审理离婚案件时，要从双方的婚姻基础、婚后感情、离婚原因、双方有无和好可能等多方面综合判断夫妻感情是否确已破裂，并列举了14种视为夫妻感情确已破裂的情形。2001年4月28日修订后的《婚姻法》实施后，该司法解释中与《婚姻法》规定不一致的，应当适用《婚姻法》的规定;《婚姻法》中没有规定而该司法解释中有明确规定，内容又与《婚姻法》不相冲突的，在审判实践中仍然可以参考使用。

　　四十五、我国的现实生活中是夫或妻一方搬离居所形成的事实分居，而在此期间内，如双方又有性行为是否构成分居时间计算的中断?

答：如果夫妻双方已经事实上分居，偶尔的性行为并不构成分居时间计算的中断。因为夫妻双方偶尔发生性行为并不意味着感情一定有所好转，一方仍坚决要求离婚，只能表明一方离婚的决心。故夫妻因感情不和分居已满二年，即便双方存在偶发的性行为，也应视为夫妻感情确已破裂而准予离婚。在这个问题的认定上可能存在重大分歧，因为《婚姻法》中本身就对分居的客观标准没有界定。但从分居的一般意义而言，法律的侧重点在于审查夫妻是否持续地分开居住，至于夫妻双方是否发生性行为并非法律所关注的问题。这个问题在《德国民法典》中就规定的很明确：“婚姻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中止或停止。”

　　四十六、对假离婚应如何处理?

答：假离婚，是指当事人为了满足一方或者双方的某种利益骗取对方的同意或者双方协商后，通过婚姻登记机关或者法院调解离婚，双方当事人离婚后，又继续以夫妻名义同居生活。出现矛盾后，一方甚至双方要求撤销离婚登记或离婚调解书。对于这种假离婚纠纷，笔者认为，作为具有完全民事行为能力的自然人，对于解除夫妻身份关系的离婚，应该十分清楚其法律后果。无论出于何种目的，该行为的意思表示都是当事人自己做出的，不存在一方受对方或者第三人欺诈、胁迫的问题。双方一旦在婚姻登记机关办理离婚登记领取了离婚证书或在人民法院调解离婚签收了调解书，其婚姻关系即正式解除。尽管离婚后双方还以夫妻名义在一起共同生活，但这种同居关系是不受法律保护的。对于事后一方或双方翻悔要求撤销离婚登记或法院调解书的，一般不予支持。最高人民法院早在1979年就对假离婚问题有过复函：“从法律上说，张某某与陈某某的离婚是合法的，张某某与朱某某的结婚也是合法的。现在陈某某以他们的离婚登记，是张某某用先离婚后复婚的欺骗手段造成的假离婚，要求予以撤销，并要求废除张某某与朱某某的婚姻关系，维持她与张某某的夫妻关系。这种要求，在法律上是站不住脚的。陈某某与张某某在离婚当时，都是具有法律行为能力的公民，双方依法办理了离婚一手续，并已经发生了法律效力，从那时起，他们之间的婚姻关系，在法律上已经消灭。”

　　四十七、离婚案件中如何利用视听资料举证?

　　答：从证据学上讲，视听资料是指利用录音、录像、光盘等反映的图像和声音，以及电脑储存的资料来证明案件真实情况的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，关键在于是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律禁止性规定。

　　1.为了调取证据而侵人第三人住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性;但如果是在自己家取证，就不存在这个问题。

　　2.如果取证目的已经达到，却又对第三人的人身进行侮辱，则又构成了侵权。

　　3.在自己家安放录音设备不构成侵权，但如果安放在第三人办公室或第三人家中，则不具备合法性。

4.通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据不具备合法性，而在公共场合获取的照片就具有合法性。[②]

　　四十八、在婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，离婚时应当如何处理?

答：在婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，因房屋原来属于一方父母承租的公房，购买房改房的价格一般会参考工龄、职务、级别等因素，具有比较强烈的福利色彩，其购买价格往往与市场价格相差甚远，如果认定为夫妻共同财产，显然会损害一方父母的财产权益，与国家有关房改政策精神也不相符。对于购买房屋时的出资，作为夫妻双方离婚时的债权处理较为适宜。

　　四十九、婚后父母为子女购买的不动产离婚时应如何处理?

　　答：父母为子女结婚购房有两种情况，一是一方父母出资为子女购买不动产，二是双方父母各自出资为子女购买不动产。《婚姻法司法解释(三)》分别情况，在第七条规定了两款。第一款规定的内容是：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”这是因为，尽管是婚后父母出资买房，但登记在自己子女一方名下就意味着只赠与自己子女，这种财产的属性是个人财产，不因为夫妻双方共同使用而改变财产的性质。第二款规定的内容是：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”共有的性质应当是按份共有，而不是共同共有，因为出资份额清楚，认定按份共有更为公平、更为适当。

　　现在房价问题困扰着许多人，年轻人结婚时仅凭自己的收人，一般没有能力买房，只得依靠父母的资助。父母为了子女结婚买房，可能倾其所有。透支了准备养老的积蓄，如果房屋产权登记在自己子女名下，按照父毋的内心本意，应该认定为明确只向自己子女一方的赠与。《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”确定了“物权公示”原则，也就是说，不动产登记在谁的名下，谁就是权利人，这是最简单的判定物权归属的办法。虽然《婚姻法》规定婚后所得财产是夫妻共同财产，但是涉及到房屋，还是应该以《物权法》为依据确定权利人。否则，把财产共有权与房屋物权平等对待的话，在房屋登记上未显示的配偶一方凭结婚证就能享有物权，那么房屋登记制度也就失去了意义。有人认为，只有父母明确表示不赠与对方，才能认定为只向自己子女赠与。我们认为，这种观点是不符合中国国情的，极少有父母会在子女结婚时签署书面协议，明确房屋与子女的配偶无关，如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿，实际上也侵害了出资父母的利益。房屋产权登记在出资父母子女名下的，视为父母明确只对自己子女一方的赠与比较合情合理。

　　本条规定从我国的实际出发，将“产权登记主体”与“明确表示赠与一方”进行链接，可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护结婚的双方及其父母的权益。

值得注意的是，父母婚后给子女买房的规定，是指父母支付全款给子女购买房屋且产权登记在出资方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款，夫妻共同还贷，产权登记在出资方子女名下，首付款可以认定为只赠与出资父母的子女，离婚时该房屋应认定为夫妻共同财产，对首付款部分应认定为出资人子女的个人财产。由于个人财产婚后的自然增值仍然归个人所有，故离婚时首付款的增值部分也应判归一方所有。

　　五十、以子女名义签订不动产合同，而由父母缴纳相关款项时，如何认定出资的性质?

　　答：从司法实践来看，所谓“出资为子女购买的不动产”主要有两种情况：(1)父母以自己名义购买不动产，然后将不动产产权登记在其子女一方名下;(2)子女以自己名义签订不动产买卖合同，由父母缴纳相关出资款项。前一种情形是典型的父母向子女赠与不动产的行为，如果将产权登记在其子女名下后，即便其无明确意思表示，也可视为是对其子女一方的赠与。因为如果其想将取得的不动产赠与给子女夫妻双方，则完全可以将不动产登记在子女及其配偶两人名下。

至于后一种情况则比较复杂。在子女以自己名义签订不动产买卖合同的情形下，父母显然只能以其子女名义出资缴付购房款。此时，单就出资行为本身而言，不排除父母将出资借贷给子女买房的可能。而一旦有关父母是将出资借贷子女一方的主张成立，则在该子女与其父母之间存在的就是借贷关系而非赠与关系。相应地，该房屋即应为夫妻婚后共同所有。因此，这种情况下，应注意考量主张借贷一方提供的证据是否充分，而不宜简单适用《婚姻法司法解释(三)》第七条的规定一概认定该出资为对自己子女一方的赠与，进而认定该不动产为夫妻一方的个人财产。

　　五十一、婚前买房登记在一方名下，另一方有证据证明自己也一起出资买房，离婚时应如何认定?

答：在离婚诉讼中，房产证上登记的一方往往主张另一方的出资是借款或者赠与。如果简单地把这种情况定性为借款或者赠与，对实际出资一方很不公平。考虑到双方当事人婚前买房的目的是为了结婚共同生活，并没有明确的借款或者赠与的意思表示，从公平角度考虑，可以认定双方按照各自的出资比例共有该房产。

　　五十二、离婚时如何处理一方取得的知识产权的收益?

　　答：知识产权的收益是指作品在出版、上演、播映后而取得的报酬，或允许他人使用而获得的报酬，专利权人转让专利权或许可他人使用其专利所取得的报酬，商标所有人转让商标权或许可他人使用其注册商标所取得的报酬等。审判实践中，可将知识产权的收益已经明确取得的时间是否在婚姻关系存续期间内，作为判断该部分收益归属的标准。如果知识产权财产性收益明确的时间系在婚前，即便收益实际取得是在婚姻关系存续期间，该收益仍为个人财产;如果知识产权财产性收益明确的时间系在婚姻关系存续期间，则无论收益的实际取得是在婚姻关系存续期间还是在离婚后，该收益均为夫妻共同财产;如果知识产权财产性收益明确的时间系离婚以后，则该收益为个人财产。

对于离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，比如写好的书稿还没有联系到出版单位，已完成的绘画作品还没有卖出，享有知识产权的一方可能以后将自己的作品售出，也可能自己收藏品味，还可能赠送给朋友。知识产权是一种智力成果权，具有很强的人身依附性，与人身密不可分，作者的配偶无权在作者自己的著作中署名，也无权决定作品是否发表。如果作者的手稿、字画、设计稿等在离婚时还没有出版或未被采用，那它就仅仅属于夫妻一方的精神财富，离婚时应归一方所有。考虑到夫妻一方从事创作，另一方会承担更多的家务劳动，其知识产权的获得离不开配偶一方的支持和帮助，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十五条的规定精神，在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当照顾。

　　五十三、夫妾分居期间各方所得的财产离婚时如何处理?

答：不少学者认为，夫妻分居期间各方所得的财产应归各自所有。因为：第一，双方分居期间尽管在形式上还保留夫妻关系，但实质上这种关系可能已经中断，他们以自己的收入购置财产，单独对这些财产行使占有、使用和处分的权利。客观上已形成了两个各自独立的生活经济单位，如将夫妻分居期间所得的财产一律认定为共同财产，则有悖于民法物权取得原理。第二，不符合公平合理的原则。夫妻关系的内容，包含人身关系和财产关系两个方面，权利的享有和义务的承担都是相辅相成、互为前提的。在夫妻分居期间，双方互不履行夫妻义务，此时将一方所得的财产简单地视为夫妻共同财产，与权利义务对等原则相悖。当今世界上不少国家为了处理夫妻分居期间的财产归属问题，在民法典中规定了夫妻“分居制度”。例如法国民法典规定：“分居效力及于夫妻财产，因分居当然成为分别财产，夫丧失妻的财产管理权。”实行分居制度意味着夫妻一旦分居，夫妻财产即采用分别财产制，即在分居期间，夫妻各自所得的财产归各自所有。故建议将夫妻因感情不和分居期间直接从婚姻关系存续期间中独立出来，是“婚姻关系存续期间财产为共同财产”原则的例外。[③]笔者同意上述观点，但在《婚姻法》或最高人民法院司法解释未作出规定前，夫妻分居期间各方所得的财产原则上仍为夫妻双方共同所有。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第四条规定：“夫妻分居两地分别管理、使用所得财产，应认定为夫妻共同财产。在分割财产时，各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。”该条规定还是当事人离婚时处理分居期间各自所得财产的依据。

　　五十四、夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给子女，但没有办理产权过户手续，一方反悔要求撤销赠与，另一方起诉要求继续履行协议，将房屋过户到子女名下，应如何处理?

　　答：夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给子女，一般有两种情况：一是在民政部门登记离婚，签订协议将夫妻共有的房产赠与子女;二是在法院协议离婚、领取民事调解书，自愿将房产赠与子女。

　　1.当事人在民政部门登记离婚时，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独撤销。有些夫妻是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，也许附加的条件就是把房产赠与子女。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种有目的的赠与行为，在双方婚姻关系因登记离婚而解除的情况下，应认为赠与房产的目的已经实现，基于诚信原则，也不能在离婚目的达到后又随便撤销赠与，故赠与房产条款不能随意撤销。如果一方当事人反悔，在登记离婚后1年的除斥期间届满前提起诉讼，法院受理后经审查，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

　　这种情况和单纯的赠与行为并不相同，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而不动产的权利转移，应以依法登记为准。而在民政部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠与条款，与解除婚姻关系密不可分，根据《婚姻法司法解释(二)》第八条的规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”当事人反悔请求变更或者撤销财产分割协议的，如果不能举证签订协议时有欺诈、胁迫的情形，一般很难得到法院的支持。

2.如果当事人达成的赠与协议经过人民法院审查制成了民事调解书，该调解书一旦生效，即赋予了和判决书同等的强制效力，其效力等同于或高于经过公证的赠与合同，双方当事人均必须履行。从《物权法》的规定也可以看出：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”故经法院确认的房产赠与，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，原则上是不能予以撤销的。

　　五十五、一方婚前贷款买房、夫妻婚后共同还贷离婚时应如何处理?

　　答：离婚诉讼中，一方婚前按揭购买房屋，婚后夫妻共同还贷，产权登记在一方名下，离婚时按揭房屋的归属问题成为焦点。通常情况下，买受人与房地产开发商签订房屋买卖合同后，商品房的买卖关系已经成立。贷款购买房屋的，买受人先付清首付款，剩余款项在银行办理按揭贷款手续，银行审查买受人的收入状况及资信后，将所贷款项直接划入开发商的账户。至此，买受人的付款义务已经全部完成，与银行之间形成债权债务关系。

　　婚后取得房屋所有权证，并不意味着该房屋就属于夫妻共同财产。房屋所有权证虽然系婚后取得，但财产权益在婚前签订房产买卖合同后就已经取得。也就是说，婚后房屋物权的取得并非凭空取得，而是依据婚前的债权转化而来，因此离婚时判归产权登记一方比较公平。

　　至于婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷部分以及增值部分，离婚时要根据《婚姻法》第三十九条的规定，在照顾子女和女方权益的原则下进行判决。具体到如何分割的问题，有人提出一个计算公式，即双方应共同分割部分=夫妻婚后共同还贷部分÷实际总房款(总房款本金+已还利息)×离婚时房屋的市场价值，这种计算方法相对比较公平。实际分割时考虑到需要照顾子女和女方的权益，不能完全对半进行分割。

　　假如离婚时房屋出现贬值的情形，从照顾子女和女方权益的原则出发，起码应补偿女方婚后共同还贷部分的一半。因为婚后共同还贷的义务是因一方婚前购买房屋的行为派生出来的，只要夫妻双方不是实行分别财产制，无论婚后用谁赚的钱归还银行贷款，都属于夫妻共同还贷，因婚前一方决策行为而导致的房屋贬值由其承担是合情合理的。[④]从总体情况看，离婚时房屋暂时的贬值并不意味着以后不会升值，持有房产的一方只要不在房价低谷时抛售房屋，其实际利益不会蒙受损失。而对于配偶一方，可能意味着失去了最佳购房时机，离婚时拿回婚后还贷数额的一半是完全应该的，法律没有绝对的公平，只能是尽量达到相对公平而己。

　　在将按揭房屋认定为一方所有的基础上，未还债务也应由其继续承担，这样处理不仅易于操作，也符合合同相对性原理。婚前一方与银行签订抵押贷款合同，银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的，其属于法律意义上的合同相对人，故离婚后应由其继续承担还款义务。这样处理不涉及办理所有权的变更登记问题，作为享有抵押权的银行方面也不会因夫妻离婚而权利受损。

　　对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、房产登记在首付款支付方名下、婚后夫妻共同还贷这类房产，完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平，该房产实际是婚前个人财产(婚前个人支付首付及还贷部分)与婚后共同财产(婚后双方共同还贷部分)的混合体，《婚姻法司法解释(三)》第十条规定离婚时处理此类纠纷的主导原则是，既要保护个人婚前财产的权益，也要公平分割婚后共同共有部分的财产权益，同时还不能损害债权人银行的利益。需要注意的是，如果婚前首付款是一方父母出资(无论出资性质是赠与还是借贷)，婚后夫妻共同还贷且产权登记在一方名下，这种情形也可以比照该条规定精神进行处理。

有观点认为，《婚姻法司法解释(三)》第十条仅涉“银行贷款”，其适用范围或条件过于苛刻。虽然利用银行贷款是多数居民购房时解决自有资金不足的主要途径，但非所有居民借款的对象均为银行。事实上，有些居民可能由于年龄、户籍、信用等因素，没有从银行获批贷款的可能性;还有些居民为了节省“利息钱”，买房的部分资金是向亲友筹集的。非银行的借款，只要真实用于购置不动产，司法裁判争议时的规则也应该将其与银行贷款一视同仁。我们认为这种观点是有道理的，购房人从亲友处借款也可以按照《婚姻法司法解释(三)》的规则处理。

　　五十六、离婚时一方或双方尚未退休，养老保险金应如何处理?

　　答：《婚姻法司法解释(二)》规定，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金应当认定为夫妻共同财产，这里的“应当取得”是指当事人已经退休具有享受养老保险金的基本条件，但由于某种原因尚未将养老保险金领取到手的情形。如果离婚时一方或双方尚未退休，按照目前养老保险金管理制度的规定，在未退休之前，将来取得养老保险金的具体数额无法进行预先测算，劳动者不可能实际取得个人账户下的养老保险金。

　　有鉴于此，我们认为离婚时一方或双方当事人尚未退休，显然不符合《婚姻法司法解释(二)》规定的“实际取得或者应当取得”的条件，离婚时当事人请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，不应予以支持。但是，一些专家学者指出：根据《婚姻法》婚后所得共同制的精神，夫妻一方在婚后积累的养老金利益包括期待利益应当属于夫妻共同财产;从婚后积累养老金利益的财产来源看，在婚姻关系存续期间夫妻各方对积累养老金的缴费一般都源于其个人的部分工资，而工资收入属于夫妻共同财产。因此，夫妻一方以缴纳其部分工资而积累的养老金利益包括期待利益当然应属夫妻的共同财产;根据承认家务芳动与社会生产芳动具有同等价值的立法理念，夫妻一方在婚姻期间积累的养老金期待利益应当由夫妻共享;根据联合国相关文献倡导的精神，夫妻双方应当平等地共享在婚姻期间所得的一切财产权利。[⑤]

　　我们认为，上述专家学者的意见不无道理。从国外的规定来看，多数国家认为养老金不仅仅是一种可期待利益，它是对雇员所提供的劳务补偿，因此是婚姻共同体中重要的财产，离婚时应作为共同财产予以分割。对养老金作为婚姻财产予以分割主要有三种方法： (1)也是法院通常愿意采用的，即确定养老金的现时价值，并考虑是否到期等因素，判决受雇的配偶一方一次性全部买进养老金利益，支付给他方或用其他财产作为补偿。在离婚时一次性支付可以避免当事人在离婚后再为养老金利益发生纠纷，因而被大多数法院所采纳;(2)由法院判决未受雇的一方自他方拿到养老金时始与受雇方按一定比例分享养老金;(3)迟延判决，直至受雇方根据养老计划实际拿到养老金时再判决，法院在离婚时不必对养老金进行评估、分割。

借鉴国外的相关规定及总结审判实践经验，《婚姻法司法解释(三)》规定：离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。需要注意的是，养老保险金与养老保险费是两个不同的概念，第二款中作为夫妻共同财产分割的不是养老保险金，而是个人实际缴付的养老保险费。

　　五十七、附协议离婚条件的财产分割协议效力如何认定?

　　答：双方当事人在婚姻关系存续期间达成离婚协议，并对子女抚养和财产分割等问题作了约定。但由于种种原因，双方并未到婚姻登记机关办理离婚登记手续，或者是当事人考虑到登记离婚中的财产协议没有强制执行力，故双方约定去法院协议离婚，目的只是依照诉讼程序领取民事调解书，但到法院诉讼时出现一方反悔的情况。在这种情形下，往往是一方主张原来达成的离婚协议合法有效，要求法院完全按照该离婚协议约定的内容判决解除双方的婚姻关系，并处理财产分割和子女抚养问题。另一方则否认离婚协议的效力，要求法院依法进行判决。

　　附协议离婚条件的财产分割协议，通常是当事人平等协商的结果，因此具有民事合同的性质，但其以解除婚姻关系为先决条件，不能完全由当事人的合意来完成，还必须履行一定的法律程序。我国台湾地区王泽鉴先生说过这样的观点：“法律行为之构成要件，系由成立要件及生效要件共同组成之，须二者兼具，法律效果始焉发生。”[⑥]笔者对此深以为然。因此，附协议离婚条件的财产分割协议并不自双方当事人签字时起生效，而是以双方协议离婚为生效条件，即从婚姻登记机关领到离婚证或到法院领取民事调解书，可视为所附条件已经成就，当事人所签署的财产分割协议因此而生效。如果一方当事人反悔，诉诸于法院寻求终局判决，除非双方当事人追认，该协议未生效，对当事人双方均不产生法律拘束力。另外，当事人签订离婚协议的内容一般包括自愿解除婚姻关系、分割财产、子女抚养等，自愿解除婚姻关系是前提，有关财产分割、子女抚养等是附随的内容，其生效应当依附于自愿解除婚姻关系内容的生效。尤其重要的理由是，人民法院在协议未生效情形下依照《婚姻法》的相关规定分割夫妻共同财产，并不会损害当事人的合法权益。从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条来看，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”这个规定的精神也与当事人协议离婚必须履行一定的法律程序才生效的规定不谋而合。

　　从反证的逻辑方法来分析，假定上述离婚协议已经生效，一方签订协议后拒绝依约去办理离婚登记手续或者到法院协议离婚，另一方按照生效协议的约定，可以要求违约方履行该离婚协议，并可以起诉要求法院判令违约方与其共同去民政部门办理离婚登记手续。显而易见，法院根据婚姻自由的基本原则，是无法判决双方继续履行离婚协议的。

　　有人将附协议离婚条件的财产分割协议称为诉前离婚协议，是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养达成的协议。诉前离婚协议有如下特征：(1)协议内容的复合性。诉前离婚协议的内容不是单一的，而是复合的，其内容涉及夫妻身份关系的解除、有关财产的分割、子女由谁直接抚养及抚养费的承担、探望权的约定等等，既包括人身关系，也包括财产关系。(2)生效条件的特别性。一般情况下，民事合同只要符合法律规定的民事法律行为应当具备的条件，双方达成一致意见即可生效，对双方当事人产生法律拘束力。离婚协议可归属于民事合同，但其生效条件却有特别之处。在夫妻双方同意离婚的情形下，除了男女双方具有离婚的合意之外，还必须到婚姻登记管理机关进行登记或者由人民法院以民事调解书的形式赋予其效力，否则即使当事人具有离婚的合意，也不发生解除婚姻关系的法律后果。(3)婚姻关系解除效力的前置性。解除婚姻关系是协议的前提条件，财产分割和子女抚养等内容具有附随性。

　　有一种观点认为，我国法律规定的夫妻财产制度有约定财产制和法定财产制，离婚协议中有关财产分割的内容可以视为双方对夫妻财产的约定。基于此，法院可以根据当事人的离婚协议作出分割财产的判决。我们认为，夫妻约定财产制中的约定与离婚协议中分割财产的约定是有区别的，约定财产制中的约定针对的是将来取得的财产的权利归属，而分割财产的约定是针对已经取得的现存财产的处置，两者并不能等同。判断一份对于夫妻财产处理的协议是离婚协议还是夫妻财产约定协议，关键在于协议订立目的，如果是以离婚为目的对财产归属作出约定，属于离婚协议;如果不是出于离婚目的，而是双方对婚姻关系存续期间的财产归属作出约定，则属于夫妻财产约定协议。

　　诉前当事人所达成的离婚协议，其实质为离婚意向，人民法院审理该类案件，除非双方当事人追认，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，无论是离婚本身，还是涉及子女抚养、财产分割的约定，不能作为人民法院处理离婚案件的直接依据。[⑦]

　　附协议离婚条件的财产分割协议，不论是附于离婚协议中，还是独立达成的，均含有一个前提，即“如果协议离婚，则按以下方式处理财产。”作为身份关系的变动，协议离婚虽以双方合意为前提，但其核心却是婚姻登记机关或人民法院对离婚协议的确认。婚姻登记机关确认的表现就是发给离婚证，人民法院确认的表现就是给双方当事人送达民事调解书，该调解书与判决书具有同等法律效力。由于法律并没有赋予婚姻登记机关对财产分割协议内容合法性的审查职权，婚姻登记机关只在形式上进行审查。因财产分割协议的履行发生争议时，与其他民事合同一样，必须先经过合法性审查。如果其合法性得到确认，待裁判文书送达当事人后，才可以申请强制执行。

　　审判实践中遇到经过公证的附协议离婚条件财产分割协议，如何认定效力的问题，我们认为，经过公证的附协议离婚条件的财产分割协议在性质上也属于附生效条件的合同，双方签字后成立，在完成协议离婚手续后生效。公证的效力在于确认协议的内容是双方当事人的真实意思表示，但不能改变协议的生效条件。

如果当事人在协议中明确约定，双方到民政部门登记离婚或到法院协议离婚未成，也应按照协议约定的内容履行。我们认为，当事人已经在协议中明确了协议离婚未成也要按照原约定履行的意思表示，在诉讼离婚时，法院应当充分尊重当事人的意思表示，具体处理时应依照约定的内容进行裁判。

　　五十八、夫妻之间借款应如何处理?

　　答：近年来，经常有夫妻因双方借款纠纷起诉至人民法院。但因为对于婚内借款的性质和效力认识不同，所以对于应否受理、如何裁判，尤其是判决后能否切实得到履行，不同的法官存在不同的见解，各地法院的处理不尽相同。

　　有的法院裁定不予受理或者受理后不支持当事人的诉讼请求。法院裁定不予受理的理由是：对于夫妻来说，尤其是没有实行财产约定的夫妻，因为双方是夫妻关系，财产是共同财产，无法区分“借”与“贷”。而且在婚姻关系存续期间，即使判决夫妻一方给付另一方财产，也无异于把钱从左兜装入右兜，没有任何实际意义。有的法院虽然受理了当事的案件：但驳回了当事人的诉讼请求。驳回的理由是夫妻双方在婚姻关系存续期间，一方向另一方出具借条的行为仅是夫妻双方管理共同财产的一种方法，因此不能仅仅依据借条直接确认借条所载的款项为夫妻一方的个人财产。

　　有的法院则支持了当事人关于婚内借款的请求，但支持的理由也不尽一致。一种理由是认为当事人在夫妻关系存续期间，一方向另一方出具借条的行为应视为双方对个人财产的一种约定，从财产约定的角度支持了当事人的诉讼请求。另外一种理由认为，我国夫妻财产制以法定的夫妻财产制为主，但是，约定夫妻财产制的法律效力高于法定财产制。而在法定财产制中，除了夫妻共有财产以外，还存在着夫妻特有财产。夫妻特有财产不但包括夫妻一方婚前个人财产，还包括在婚姻关系存续期间取得的依法属于夫妻一方所有的财产。夫妻特有财产，属于公民个人所有并应受到法律保护。在离婚诉讼中，当事人面临的不仅仅是婚姻关系的解体、子女的抚养，还面临着财产分割。随着夫妻关系的解体，夫妻财产的共同共有状态也随之结束。夫妻婚内借款就可以在离婚时与财产分割问题一并得到解决。

　　我们认为，第一，在婚姻关系存续期间内，夫妻之间的借款的本质仍然是自然人之间的借款合同。

　　在婚姻关系存续期间内，夫妻之间的借款其实质仍然是自然人之间的债权债务关系，是自然人之间的借款合同。合同法的基本原则之一就是合同自由原则(或契约自由原则)，包括两方面的内容：一是合同在本质上是当事人通过自由协商，决定其相互权利义务关系，并根据其意志调整他们之间相互间的关系;其本质在于合意。二是当事人应依法享有自由是否缔约、缔约伙伴和合同内容，自由决定合同的变更和解除等权力。

　　由此可见，只要双方当事人是有具有完全民事行为能力的主体，根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，即使借款合同的双方当事人为夫妻关系，也并不影响借款合同的有效性。

　　第二，即使在未约定分别财产制的夫妻间产生的借款合同也具备履行的法律基础。

　　我国目前的夫妻财产制的类型主要是共同财产制和分别财产制。其中共同财产制是夫妻财产的部分或全部依法合并为共有财产，按共同共有原则行使权利、承担义务，婚姻关系终止时加以分割的一种夫妻财产制;分别财产制是夫妻双方婚前财产及婚后所得财产均归各自所有，单独行使管理权、用益权和处分权，但不排斥夫妻双方拥有一部分共同财产的夫妻财产制。

　　共同财产制的夫妻间发生的借款合同也是可以履行的。我国的夫妻共同财产制不但包括夫妻共有财产制，还包括夫妻特有财产制。所谓的夫妻特有财产，是指夫妻在婚前或婚姻关系存续期间所得的财产，依法专属于夫或妻个人所有的财产，夫妻特有财产是对共有财产的限制和补充，其与夫妻共有财产共同构成了我国法定的夫妻财产制。在实行夫妻共同财产制的夫妻间，借款来源可以是夫妻特有的财产，不但包括一方婚前财产，还包括在婚姻关系存续期间所得的依法专属于夫妻一方所有。偿还借款的来源同样可以是夫妻特有的财产。

　　第三，离婚时可以对夫妻婚内借款予以处理。

　　当事人在夫妻关系存续期间，一方向另一方出具借条的行为应视为双方对夫妻共同财产的一种处分行为。由于夫妻人身关系的限制，在婚姻关系存续期间，除非有重大理由一般不能分割夫妻共同财产。但在离婚时，随着夫妻关系的解体，夫妻财产的共同共有状态也随之结束，夫妻婚内借款可以在离婚时提出，人民法院可与财产分割问题一并予以处理。

对此，《婚姻法司法解释(三)》第十六条作出了明确规定：“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

　　五十九、债权人依据借条起诉债务人还款的纠纷，在审理时应注意什么?

　　答：在离婚案件中，夫妻双方对于婚姻关系存续期间发生的债权债务(尤其是债务)的举证存在很大困难。由于中国人传统的习俗及生活习惯，民间的借贷关系往往发生在亲朋好友之间，很多也不存在借据等实物证据。一旦夫妻一方不认可该项债务，另一方所举出的亲朋好友出具的证言在法庭上被认可的可能性就大大降低，必须再佐以其他证据，这就给当事人带来了极大的困扰。而法院对此问题作出的认定是否正确，则直接涉及到案件的处理是否能取得良好的社会效果。

　　债权人依据借条起诉债务人还款的纠纷，对借条是形式审查还是实质审查，应视具体区别处理。

民间借贷合同具有实践特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。因此，在民间借贷纠纷案件的审理中，首先要看当事人的合意，即借据是否真实有效，在该前提下，还应审查履行情况。对于小额借款，出借人具有支付能力，如果当事人主张是现金交付，除了借条又没有其他证据的，按照交易习惯，出借人提供借条的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在的。而对大额借款，涉及几十万甚至几百万的金额，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还需要通过审查债权人自己的经济实力、债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的这种主张是否能够成立。仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。

　　六十、在离婚诉讼中，经常出现一方当事人持已生效的债务纠纷案件的民事判决书或调解书，主张该债务为夫妻共同债务，而另一方当事人则主张该债务系伪造或者为举债一方的个人债务，究竟应如何处理?

　　答：如果简单将婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，会导致一些当事人恶意伪造债务，使婚姻充满风险。因此，在审理离婚案件时应注意举证责任的分配问题，即举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。

　　《婚姻法司法解释(二)》第二十四条规定，在债权债务纠纷中，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。除外的情形只有两种，即夫妻实行分别财产制或与债权人明确约定为个人债务。实际生活中这两种除外情形极少，从而导致在债权人起诉的案件中，绝大多数债务被认定为夫妻共同债务，实际上有的却是夫妻一方借的赌债或与债权人串通伪造的债务。不知情的配偶一方，可能会为一段婚姻背上一辈子的债务。实际生活中因夫妻一方赌博、信用卡套现、高利贷等债务，导致无辜的配偶一方含辛茹苦为其还债。

　　从理论上讲，夫妻之间享有家事代理权，在家事代理范围内一方对外举债应视为夫妻双方共同负债，而判断超出家庭日常需要范围一方所举债务是否属于夫妻共同债务，则应从婚姻法的立法本意来分析，一是夫妻有无共同举债的合意，如果夫妻举债系双方共同意思表示，不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为夫妻共同债务;二是该债务是否用于夫妻共同生活、经营。

　　实际生活中，大多数民间借贷是建立在信用基础之上，即债权人信任债务人自身有偿还能力，而不是信任债务人的配偶有偿还能力。将夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务简单推定为共同债务，不仅违反了民法上债的相对性原理，更为严重的是，这种推定过于保护债权人的利益，几乎免除了债权人在缔结债务时的一切谨慎注意义务。根据合同相对性原则，合同的效力只及于合同双方，对合同以外的其他人不产生约束力，即便其是合同义务人的配偶。债权人除了对自己的签约行为承担责任外，同时还应承担由交易产生的风险。考察一下我国港、澳、台三地区的相关规定，对夫妻共同债务没有明确规定，只要是以个人名义所负的债务，就应以其个人财产清偿，而不考虑举债之用途目的。

在审判实践中要注意审查借款是否实际发生，是否用于家庭共同生活或配偶是否享受利益，以此判断是否认定为夫妻共同债务。既要防止假离婚坑害债权人，又要防止一方与所谓的债权人勾结伪造债务。

　　六十一、对于人民法院已经就探望权行使的时间、方式依法作出判决，事后当事人又向人民法院请求变更的，应如何处理?

答：探望权行使的时间、方式问题是个容易发生变动的问题，如果当事人就具体细节问题发生争议便不断提起诉讼的话，势必造成讼累以及司法资源的浪费，故对当事人再起诉请求变更探望权行使的时间、方式时，应当不予受理。为了避免出现这种问题，最好在有关探望权纠纷的判决书中写明：“将来双方当事人的情况发生变化时，双方应对探望权行使的时间、方式协商进行相应的调整。”在协商不成当事人请求强制执行时，就有关探望权行使的时间、方式问题可以在执行程序解决，而不必再立新案进行审理。

　　六十二、子女拒绝被探望能否作为中止探望的事由?

答：笔者认为，设立探望权的初衷在于保护子女的利益，父或母行使探望权也有赖于子女的配合。当子女不愿见父或母时，如果一味强调父或母的探望权利而对子女的意志不加理会，势必会使子女受到伤害。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女是否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是迫于直接抚养一方父或母的压力而不愿接受探望。如果子女已满10周岁，又有正当理由明确表示拒绝探望，应当尊重其意愿，享有探望权的父母不得强行对其进行探望。如果子女是迫于压力而拒绝接受探望，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，令其改正错误行为，说服子女同意探望。

　　六十三、处理探望权纠纷应注意什么问题?

　　答：探望权是指基于血亲或抑制血亲关系的父母在婚姻或同居关系解除后，不直接抚养未成年子女的一方所享有的一种可在一定时间、地点探望该未成年子女的权利。一般认为，探望权是基于父母子女关系而形成的一种身份权，在确立亲权的国家则属于亲权的一种，属于亲权中的一项基本权利。《婚姻法》第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”应该说，此规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，是婚姻立法上的一大完善。

　　要在探望权司法裁决中真正体现“子女最佳利益原则”，应注意以下问题：

　　1.支持性原则。行使探望权的一方，必须就其人品、性格、能力、职业、社会关系、(再婚后)家庭状况以及与被探望子女的关系等方面，能对子女的身心健康发展起积极作用。需要指出的是，与确定抚养关系不同，由于探望侧重的是与未成年子女精神上的交流，因此物质条件并非考虑的重要因素。

　　2.稳定性原则。由于未成年人正处于人生中主要的学习和心理趋向成熟的阶段，因此，探望权的行使应考虑被探望子女的生活、学习及情绪、心理的稳定。

　　3.子女的身心愉悦规则。探望权的立法目的在于促进子女的身心健康，如果被探望后，其心情高兴、舒畅，性格变得开朗、外向，就可以说探望符合子女的利益。反之，其心情忧郁、压抑，性格变得封闭、内向，就很难说探望符合子女的利益。而被探望后子女的身心是否愉悦甚至健康，一定程度上就直接影响探望的内容(如探望时间的长短和方式)或探望权的中止与否。对此，可以通过老师、同学、朋友、邻居、保姆等人的证词获得相关信息。

此外，还应兼顾考虑被探望子女的年龄及意愿。一般说来，子女的年龄和意愿虽不能决定探望权的行使，但从其可能会影响探望的具体内容和效果的角度考虑，仍有参考的必要。[⑧]

　　六十四、登记离婚时双方约定，一方在办理完毕离婚协议手续后的一段时间内将户口迁出，一方拒不迁出，起诉到法院可以受理吗?

　　答：离婚后，户口迁移的问题也是离婚案件的难点。比如，离婚后女方的户口仍在男方为产权人的房子里，而根据离婚协议的约定，女方应该在办理完毕离婚协议手续的一段时间后将户口迁出，若女方拒不迁出，会给男方造成一定的损失或麻烦。根据现在的户籍管理规定以及法院的审判实践，法院一般不会受理以户口强迁为诉讼请求的侵权案件，而是以归管理机关为公安机关为由让当事人找公安管理部门解决。

　　为了避免此类纠纷，当事人最好能在离婚协议中明确约定有义务迁出户口方不履行迁出义务的惩罚措施。户口拒不迁出造成当事人最大的问题就是心理的困扰和房屋转让的不便。不妨在离婚协议中约定：

若女方在离婚手续办理完毕的3个月内不能自行将户口迁出，每逾期一日应向男方支付xx元的补偿;若男方在转让该房时，因为女方户口不能迁出原因对房价产生影响，女方应赔偿男方差价部分。

　　六十五、在审判实践中，离婚与离婚损害赔偿之诉一般有两种结合方式：一是无过错方提出离婚请求，并同时提出离婚损害赔偿请求;二是过错方提出离婚请求，而无过错方提出离婚损容赔偿请求。被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求是否构成反诉?

　　答：我们认为，从反诉请求的独立性来看，反诉虽然以本诉的存在为前提，但反诉请求具有自身的独立性，原告的起诉日后无论是自愿撤回或是被驳回，对反诉的审理均不影响，法院仍应对反诉继续审理并作出裁判。显而易见，被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求，必须是在解除双方婚姻关系的基础之上，即离婚损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，如果法院判决不准离婚，被告的离婚损害赔偿请求则成了无源之水、无本之木。故被告的离婚损害赔偿请求没有相对的独立性，不能抵销和吞并原告请求解除婚姻关系的诉讼请求，不构成反诉。

从诉的合并的角度来讲，原告在请求离婚的同时，提出要求分割夫妻共同财产、子女抚养问题等，被告同意原告的离婚请求，但向原告提出离婚损害赔偿的请求，法院可以将这些诉讼标的合并审理，一并加以解决。即把几个有内在联系的诉，合并于一个诉讼程序中进行审理，诉讼法上叫做诉的合并。诉的合并包括诉的主体的合并与诉的客体的合并，而离婚案件诉的合并属于诉的客体合并。诉的合并之目的在于简化诉讼程序，方便当事人诉讼。长期以来，我国审判实践中对离婚案件按照惯例一直实行诉的合并，除了考虑诉诉讼效率方面的因素外，更多的可能与我国婚姻家庭的实体法的立法体例有关。修订后的《婚姻法》仍然是以婚姻、家庭、财产为一体的立法例，在法院处理离婚案件中，一般也是一并审理财产分割、子女抚养的诉讼请求。2001年《婚姻法》修订后，又增加了一项离婚损害赔偿请求，合并审理在一定程度上简化了诉讼程序，同时也可以消除当事人离婚后的后顾之优。也就是说，当有过错一方的本诉是离婚时，无过错方作为被告提出的离婚损害赔偿请求，既不是对本诉项目的添加，也不是对本诉的反诉，而是一个新的诉。对于无过错方这个诉讼请求，由于其是在离婚的过程中提出的，故应当将其作为共同诉讼来处理。这既是查明案件事实之必须，也是节省诉讼成本之必要。这种诉的合并属于普通共同诉讼的范畴，人民法院可以合并审理。但前提条件必须是判决准予离婚，如果是判决不准离婚，则不应单独判处离婚损害赔偿，这也是主诉与附带之诉的关系。如同判决不准离婚，就不发生分割夫妻共同财产和子女抚养问题一样。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，而离婚损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。也可以说，离婚请求权是主权利，离婚损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使，从权利也就无法主张。《婚姻法司法解释(一)》对此规定的很明确：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”因此，在同一个离婚案件中，被告提出的离婚损害赔偿请求，可以和原告的诉讼请求合并审理。被告应当按照有关规定预交诉讼费，被告不预交的，对该请求不予审理。

　　六十六、有权在离婚时提出离婚损害赔偿请求的主体必须是无过错一方吗?

　　答：根据《婚姻法》及相关司法解释的规定，离婚损害赔偿的适用必须以解除婚姻关系前提，而且规定“无过错方”才有权请求离婚损害赔偿，这里的“无过错方”是指没有实施《婚姻法》第四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员而导致离婚的四种法定过错行为的夫妻一方。实践中对夫妻双方均涉及《婚姻法》四十六条规定情形的，即夫妻双方在婚姻问题上都存在一定过错时，应如何理解、适用，容易引起歧义。例如，席某诉石某离婚一案，席某因与石某夫妻感情一般，独自外出打工，期间与他人同居并怀孕。石某得知后将席某接回关在家中，不准席某与家人联系，对席某拳打脚踢，席某被逼无奈跳楼摔伤。石某在离婚诉讼中要求席某就与他人同居并怀孕的事实支付损害赔偿金5万元。但石某本身的行为构成“实施家庭暴力”的情形，其也属于有过错方，对石某提起的离婚损害赔偿请求能否支持?有观点认为，可以适用“过错相抵”原则，根据过错程度进行赔偿。从上述案例可以看出，如果同一法条的两种情形在同一案件中出现，就有可能出现理解上的分歧及法律适用不统一的现象。有鉴于此，《婚姻法司法解释(三)》明确规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”

　　《婚姻法》第四十六条将离婚损害赔偿请求权的主体仅限于无过错配偶，是为了促使公民认真对待婚姻关系，预防侵害配偶合法权益行为的发生，也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难。《婚姻法司法解释(三)》的规定完全是对《婚姻法》规定精神的再次强调，旨在廓清认识上的疑惑。

　　只有无过错方才有权利、有资格提起离婚损害赔偿请求。如果双方都有过错，比如一方与他人婚外同居，而另一方在家里实施家庭暴力;一方在外“包二奶”，另一方在外“包二爷”、这种情形下谁也没有资格请求离婚损害赔偿。

离婚损害赔偿与一般民事损害赔偿的构成要件不同，不存在区分过错大小、相互折抵的问题。如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上可能有“五十步笑百步”之差。

　　六十七、对家庭暴力问题应如何认定?

　　答：对“家庭暴力”可从以下三个方面进行理解：

　　第一，家庭暴力行为的主体范围：对家庭暴力的认定并不单指夫妻之间的暴力，还包括对子女等其他家庭成员实施的暴力。“家庭成员”一般应理解为具有亲属身份关系并且在一起共同居住生活的人员。

　　第二，家庭暴力的表现形式为殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，这里的“其他手段”主要是针对家庭暴力行为的复杂多样性而言的。

　　第三，家庭暴力的构成要件：行为人实施的家庭暴力给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定的伤害后果，达到一定程度的，才可认定为家庭暴力。

　　家庭暴力与虐待是两种不同的行为，从现有的法律规定来看，虐待的性质和危害程度要比一般的家庭暴力更为严重，家庭暴力通常具有偶发性和间断性，而虐待则是一种后果较为严重且具有长期性、持久性的暴力行为，故最高法院相关司法解释规定“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”，从行为的持续时间、实施频率方面做出了区别规定。

　　据全国妇联的一项调查表明：中国2.7亿个家庭中大约有30%存在家庭暴力，有16%的女性承认遭受过配偶的暴力。

　　家庭暴力的认定问题是目前审判实践中的一个难点，据有关统计，各地人民法院所审理的婚姻家庭案件中，当事人主张存在家庭暴力的，只有不到30%的当事人能提供包括伤照、病历、报警记录、子女证言、施报人保证书等相关证据。由于家庭暴力具有一定的隐蔽性，其他人很难知晓，举证比较困难，关键是要证明施暴行为与损害结果之间的因果关系。家庭暴力问题能否认定与施暴者是否承认没有必然的联系。发生家庭暴力行为后，并非施暴者矢口否认人民法院就无法认定，只要其他相关证据可以形成证据链条，同样可以根据民事诉讼法及民事诉讼证据的有关规定对违法事实予以认定。

对于最高人民法院司法解释中所规定的“造成一定伤害后果”，不能机械地理解为一次性的伤害后果。伤害后果既有受害人身体上显而易见的伤痕等，也包括长期遭受精神折磨造成的心理健康损害。有学者认为，现实生活中，更普遍更广泛的是那些每次都看似没有严重后果，却对受害人伤害一点也不轻的家庭暴力案件。是否构成家庭暴力，应当以加害一方的暴力行为是否已成为一种行为模式为认定标准。受害人稍有不从，就会挨打或者受到恐吓，使其产生恐惧，害怕再次遭到暴力而被迫服从。这样的行为就已经构成家庭暴力。这也是国际社会关于家庭暴力的普遍理念。[⑨]

　　六十八、如果当事人提出离婚损害赔偿的请求，必须捉奸拿到证据才能得到法院支持吗?

　　答：2001年4月28日新修订的《婚姻法》颁布实施后，一些当事人对《婚姻法》第四十六条规定的精神在理解上存在误区。有些人为了离婚时能拿到一笔钱，千方百计去捉奸，或者委托私人侦探所去收集配偶通奸的证据，各种侦探公司异常火爆起来，那些怀疑配偶有外遇的人们对侦探公司寄予莫大的期望，不惜出大价钱请侦探公司帮忙，有人形象地称这些侦探公司为“二奶杀手”。然而，公安部早在1993年就有“关于禁止开设私人侦探所性质的民间机构”的通知，认为私人侦探是非法的，其营业范围没有法律依据，其行使的侦查权等应当属于司法机关依法行使的权利。

　　否定了私家侦探的合法性，当事人自己捉奸举证能否被法院采信就显得尤为重要了。关于捉奸举证是否作为有效证据的问题，历来有两种观点：一种观点认为，如果法院采信捉奸举证，很可能会导致捉奸成风，结果反而会影响婚姻和社会的稳定，导致夫妻关系进一步恶化。如果法院采信捉奸举证，无异于鼓励人们去捉奸，而捉奸行为过激还可能造成人身伤害或侵犯他人权益。从证据学角度来说，捉奸取的证属于“毒树之果”，不但不能提倡，而且要坚决予以反对。故有人建议在法律上明确规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方式取得的证据不能作为认定案件事实的依据”;还有一种观点认为，只要能够证明一定的客观事实，法院就应该采信捉奸举证，至于在捉奸的同时侵害了他人的合法权益，那是另外一码事，可以另行起诉。否则举证渠道就无法畅通，婚姻法的有关规定就会形同虚设。

　　其实，捉奸举证和《婚姻法》第四十六条的规定没有必然联系。法律的着眼点是反对破坏一夫一妻制的行为，即有配偶者与婚外异性共同居住、一起生活的行为，至于共同居住期间是否发生性行为，并不是法律所关注的。因此，即便配偶一方有通奸行为，另一方也有充分的证据予以证明，还是不能据此提起离婚损害赔偿的请求，但可以作为要求离婚的理由。

据有关统计，自2001年5月到2002年5月，北京市某法院共审结离婚案件417件，其中提出离婚损害赔偿请求的257件，但实际判决支持赔偿请求的只有3件，赔偿数额为2万元，均为婚外同居引起的离婚案。之所以难以获得赔偿，一是取证难，二是法律本身规定的离婚损害赔偿范围较窄。但婚姻法司法解释不能超越法律进行解释，是否扩大离婚损害赔偿的范围，应属于立法需要解决的问题。

　　六十九、李某与王某婚后感情一直比较平淡，后来李某发现丈夫王某婚外与同性居住，遂起诉到法院请求离婚。双方均表示无法共同生活，同意离婚。但李某提出，因双方感情破裂系王某单方面过错所致，故要求王某赔偿10万元，妻子主张同性恋丈夫离婚时进行赔偿可以吗?

答：根据现行《婚姻法》的规定，无过错方有权请求离婚损害赔偿的情形为：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员，而《婚姻法司法解释(一)》将“有配偶者与他人同居”解释为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。也就是说，与婚外同性持续、稳定地共同居住，并不在法律的调整范围内。世界卫生组织早已不将同性恋者视为病态，而是视为一种不同的性取向，一些国家法律还赋予同性恋合法的婚姻地位。因此，由于王某的行为不在《婚姻法》列举的离婚损害赔偿范围之内，对妻子李某要求离婚损害赔偿的主张不予支持。

　　七十、公房的承租权能否继承?

　　答：公房承租是指公房所有人或管理人将国家所有或集体、企业、事业单位所有房屋交给承租人使用，承租人向出租人支付租金的法律行为。房屋的所有权属于国家或集体、企业、事业单位所有，当事人只享有使用权或者说承租权。公房承租是在特定的历史条件下出现的一种产物，是我国传统福利住房分配制度的体现。分为统管公房和自管公房两种，即分别由房地产管理部门统一管理的国有公房和由机关、企业、事业单位自行营建、自行管理的房屋。

　　随着这些年房改政策的实施，公房租赁从数量上看已经少了许多，但由于种种原因，还存在相当数量的此类房屋，纠纷也就不可避免。审判实践中遇到的突出问题是，公房的承租权能否继承?

　　1.关于统管公房：建设部《城市公有房屋管理规定》第二十八条规定：承租住宅用房的，承租人在租赁期限内死亡，其共同居住两年以上的家庭员愿意继续履行原契约的，可以办理更名手续。《北京市公有住宅租赁合同》中规定：租赁期限内，承租方外迁或死亡，承租方同一户籍共同居住两年以上又无其他住房的家庭成员愿意继续履行原合同，可以办理更名手续。如果有两个或两个以上共同居住人符合该前提条件的，共同居住人之间应当协商确定承租人。协商不成的，由公房产权人根据共同居住人的住房状况书面确定承租人。因此，统管公房不能作为遗产继承，仅仅具有继承人的身份而不符合共同居住人的条件，也是不能取得公房承租权的。

2. 关于自管公房：承租单位公房是国家机关、企事业单位对本单位职工的一种福利待遇，能租用单位公房的，必须是满足本单位内部的一些规定能享受该福利待遇的人，人身属性很强，并不是所有人都可以承租。单位出租的房屋所有权自始至终都属于国家、集体所有，而不属于承租人，承租人只能享有占有、使用的权利。承租单位的公房，本意是供家庭成员共同生活居住，分配住房时一般也会考虑共同居住人口的多少。当承租人死亡时，其他家庭成员仍可继续使用承租的房屋，但并不属于继承遗产。

　　七十一、洛某失踪8年，经公安机关侦查仍下落不明。潘某的妻子及父亲向法院申请宜告潘某失踪，法院审理后宜告潘某失踪，并指定潘某的妻子为财产代管人。妻子代管着潘某百万元财产，不愿申请宣告潘某死亡，潘某的父亲便单独向法院申请宣告儿子潘某死亡，这种情况可以吗?

　　答：法院在此案的处理上存在两种观点：一种观点认为，根据1988年4月2日《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第二十五条的规定：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：(一)配偶;(二)父母、子女;(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(四)其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”可以看出，配偶是第一顺序的利害关系人，其不愿意申请宣告死亡，其他顺序的人不能越位申请宣告死亡。不同的利害关系人，就其利益的权衡有所不同。配偶最为特殊，与失踪人有最为亲密的人身关系，因为宣告死亡意味着婚姻关系自死亡宣告之日起消灭，配偶与其他利害关系人相比，在宣告死亡问题上具有优先性和排他性。

　　另一种观点认为：申请宣告死亡是利害关系人按照顺序申请，并没有确定配偶为唯一的申请人。在查明配偶基于财产掌控或恶意转移财产等其他不正当目的，故意不提出申请，致使其他利害关系人合法权益遭受损害的情况下，不能排除第二顺序利害关系人的申请权。

　　我们同意另一种观点，理由如下：

　　第一，民法上设置宣告死亡制度的目的，在于结束长期失踪人所涉及之法律关系的不稳定状态，使利害关系人的利益及社会生活秩序得以保障。从我国《民法通则》的原文来看，第二十三条只是规定了：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：(一)下落不明满四年的;(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。” 利害关系人向法院申请宣告死亡并无先后顺序之分。如果因为第一顺序的配偶基于各种原因长久不申请宣告死亡，而无法启动宣告死亡的程序，失踪人所涉及的一系列法律关系将长期处于悬而未决的状态，显然与立法的本意相悖。

　　第二，宣告公民死亡后随之而来的就是遗产的继承问题，《继承法》明确规定配偶、子女和父母是第一顺序的继承人，如果配偶不申请宣告死亡，其他继承人永远也不可能继承遗产，这等于变相剥夺了其他继承人的法定继承权，显然是非常不公平的。比如男方先后有两个妻子，与前妻生育了子女。男方失踪多年，现任妻子基于财产因素拒不申请宣告男方死亡，就会导致无法启动继承程序，男方与前妻所生子女的继承权将实际落空。至于说无劳动能力的或生活困难的父母可以要求财产代管人(子女的配偶)支付赡养费，这和财产继承完全是不同的法律关系，在财产数额的取得上也可能相差甚远。

　　第三，最高人民法院民法通则司法解释是1988年出台的，20年后的今天，经济发展日新月异，公民的财产状况也发生了巨大变化，当时制定司法解释时恐怕没有考虑到配偶一方可能基于控制财产的目的而恶意拒绝宣告死亡的情况。从配偶本身来说，宣告死亡的确意味着夫妻关系的终止，但不宣告死亡，夫妻一方失踪的现实也无法改变。如果说配偶与失踪一方感情深厚，其完全可以选择不再结婚，万一以后被宣告死亡的人重新出现，其夫妻关系就自然恢复了，从这个角度来说，宣告死亡对配偶一方的身份关系并无太大损害。当配偶的身份关系(只有夫妻之名，并无夫妻之实)与其他利害关系人被变相剥夺法定继承权发生冲突时，法律更应该保护谁的利益，应该是比较清楚的，更何况那种假借感情之名实为控制财产的情形了。

　　第四，最高人民法院民法通则司法解释确立申请宣告死亡利害关系人的顺序，明确配偶为申请宣告死亡第一顺序利害关系人具有合理性。如果没有先后顺序之分，其他与失踪人有民事权利义务关系的人，基于自身利益考虑而不顾失踪人亲属的感情抢先申请宣告死亡，显然是令人难以接受的。因此，申请宣告死亡的利害关系人应当有先后顺序之分，但在失踪人长期下落不明已经符合宣告死亡的法定条件，第一顺序利害关系人基于掌控财产等目的拒不行使申请权，致使其他利害关系人的合法权益遭受损害时，应当给予第二顺序的利害关系人必要的救济手段，这样才符合法律的公平理念。

　　针对利害关系人申请宣告死亡的顺序问题，梁慧星教授在给山东省东营市中级人民法院讲授“民法解释学”时指出：根据最高法院民法通则司法解释规定的精神，第一顺序配偶不提出宣告死亡申请，其他人无权提出申请。但如果第一顺序配偶拒不提出申请，目的是为了得到财产，这样就会损害他人的合法权益。现在有两种意见：一种认为申请宣告死亡利害关系人应有顺序，另一种认为不应该有顺序，到底哪一种解释正确?我们用目的解释方法来探讨这一问题。死亡宣告程序与宣告失踪是完全相同的，但宣告死亡的财产需要继承，由继承法具体规定。宣告死亡制度的立法目的决不是保护被宣告死亡人，而是为了保护利害关系人;失踪宣告的立法目的却是为了保护失踪人，对其财产需指定财产代管人，两种情况的立法目的截然不同。宣告死亡是保护利害关系人的利益为目的，其配偶以种种理由拒不提出申请，违背了目的解释的有关规定。

　　多数学者认为，对配偶恶意拒绝宣告死亡的情形应该有救济手段，否则会严重侵害其他利害关系人的权益，其结果背离了设立宣告死亡制度的立法初衷。

因此，在失踪人长期下落不明已经符合宣告死亡的法定条件下，配偶基于财产掌控等目的恶意不行使申请权，致使其他利害关系人合法权益遭受损害时，第二顺序利害关系人可以向法院申请宣告死亡。

　　七十二、继承开始后继承人未表示放弃继承且未分割遗产的，应按析产处理吗?

　　答：根据《继承法》第二十五条的规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”本条规定充分考虑了国人的传统习惯，一般父母一方死亡时，子女们出于对健在父母一方的敬重，很少会在悲痛时分直接提出分割遗产的要求，否则会被认为太不近人情。而在父母同时死亡时，兄弟姐妹也可能碍于情面、出于各种原因而不便提出遗产继承的事宜，故《继承法》规定“没有表示的，视为接受继承”非常契合实际，用默示的方式表达自己的意愿更容易被老百姓所接受。

针对审判实践中经常出现的被继承人死亡多年仍没有分割遗产的情形，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第177条规定：“继承的诉讼时效按继承法的规定执行。但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。诉讼时效的中止、中断、延长，均适用民法通则的有关规定。”1990年11月15日《最高人民法院关于向某某与叶学枝房屋纠纷案的复函》更进一步明确了这个问题，即：宁某锋夫妇于1929年、1946年先后死亡，所遗房屋由三子宁某祥一家一直居住至今，其他子女宁某英、宁某冰、宁某贤于1986年以前先后死亡，他们生前均未表示放弃继承。根据《继承法》第二十五条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百七十七条的规定和此案具体情况，宁氏姐弟对父母所遗房产可视为接受继承，并对未分割的房产享有共有权。据此，我们基本同意你院的第二种意见，即宁某冰之妻向某某提出分割共有房屋，可按分割共有财产的诉讼请求处理。

　　七十三、继承人放弃遗产继承属于放弃继承权还是放弃所有权?继承人放弃继承是否侵害了其配偶的权利?

　　答：根据《继承法》第二十五条之规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”由此可见，放弃继承是继承人的一种权利。而《物权法》第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生法律效力”的目的，是为了避免遗产处于无主状态，适用《物权法》第二十九条的意义在于，从被继承人死亡时起，继承人无论是否接受了遗产中的动产还是办理了不动产权属变更登记手续，遗产都属于继承人所有，继承人如果不接受遗产，属于放弃继承权而非放弃所有权。继承是继承人取得被继承人遗产所有权的基础，失去了这个基础，继承人的所有权就无法存在。抛开继承权谈所有权，所有权就是无源之水、无本之木。

　　继承权的接受和放弃取决于继承人的意志。继承权作为一项民事权利，从继承开始到遗产分割前，继承人可以根据自己的意志决定接受还是放弃继承权，其他人不得干涉，故继承人的配偶无权左右继承人作出是否放弃继承的决定。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十六条的规定：“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效”，即禁止继承人以放弃继承权为条件而不履行法定义务，如不清偿个人债务，不承担抚养、扶养、赡养义务等。如果继承人放弃继承权不会影响其履行法定义务的，这种放弃就是有效的。只有当继承人继承遗产后，作为配偶的一方才能依据《婚姻法》第十七条的规定，成为继承人因继承而取得财产的共有人。

配偶对遗产的共有权利是建立在继承人继承遗产之基础上，故继承人放弃继承并没有损害配偶的合法权益。[⑩]

　　[①] 参见刘雪青：《我国亲子鉴定社会化的法律规制研究》，载《家事法研究》，群众出版社2011年版，第425页。

　　[②] 参见贾明军：《离婚案件中举证问题的运用分析》，载《婚姻家庭法律师事务》，法律出版社2007年版，第170页。

　　[③] 黄松有主编：《婚姻家庭司法解释实例释解》，人民法院出版社2006年版，第157页。

　　[④] 参见姜涛：《婚前按揭房屋性质认定及分割》，载《婚姻与家庭法律事务研究与实务》，第577页。

　　[⑤] 参见陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年1版，第233页。

　　[⑥] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第五册)，中国政法大学出版社2005年版，第303页。

　　[⑦] 杨晓林：《诉前离婚协议的性质与效力的探讨》，载商都法律网，2007年4月访问。

　　[⑧] 姬广胜：《探望权再探：从法律适用和完善的角度》。

　　[⑨] 陈敏：《中国女性反家庭暴力报告》，人民出版社2007年版，第5页。

　　[⑩] 参见韩玫：《放弃继承引发的物权法思考》，载《民事审判指导与参考》2008年版，第22页。