什么是违法分包？违法分包有哪些情形？下面由深圳建设工程、建筑工程律师为你解答：

不符合以上三种合法条件的分包即为违法分包。《民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》对违法分包的概念进行细化，该条例第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

根据《工程发包和承包违法行为认定查处办法》第十二条的规定，可认定为违法分包的情形有以下几种：

1. 承包单位将其承包的工程分包给个人的。

从事专业工程分包和劳务作业分包必须是建筑业企业，个人不具备实施分包工程的资质。因此，将工程分包给个人的，属于违法分包。

2. 施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的。从事专业工程分包作业的必须是获得与专业工程相对应的专业承包资质的单位，从事劳务分包的必须是取得劳务作业承包资质的单位。如接受专业分包的单位不具专业承包资质，或者其专业承包资质范围不包括其实际从事的专业分包工程的，如具备消防设施工程专业承包资质的单位去从事地基基础工程专业承包，都属于违法分包。承包人或专业承包人将工程中的劳务部分分包给未取得劳务作业承包资质的单位，也属于违法分包。由于各地陆续取消建筑施工劳务资质的审批，因此判断未取得劳务作业承包资质的企业接受劳务分包是否属于违法分包时，要注意当地是否已取消建筑施工劳务资质的审批。

3. 施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。

《民法典》和《建筑法》明确规定建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，因此，总承包单位将工程主体结构的施工分包给其他单位，即使接受分包的单位具备相应的施工资质，仍属于违法分包。《建筑业企业资质标准》规定，钢结构工程属于专业承包序列，而且考虑到钢结构工程的具体情况，《工程发包和承包违法行为认定查处办法》规定钢结构主体工程可以进行专业分包。4. 专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第一款规定：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。”因此，专业分包工程承包人将专业承包工程再分包的，属于违法分包。根据《建设工程司法解释（一）》第五条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。根据该条规定，专业分包工程承包人可以将专业承包工程中的劳务作业部分分包给有资质的劳务分包企业。

5. 专业作业承包人将其承包的劳务再分包的。

这里的“专业作业承包人”应理解为劳务作业承包人。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第二款的规定：“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”劳务作业承包人接受劳务作业分包后，必须自行完成劳务作业，其将劳务作业再分包的，属于违法分包。

6. 专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

这里的“专业作业承包人”仍指劳务作业承包人。劳务分包关系中，劳务作业承包人一般仅从事工程中的劳务作业，例外情形下可能提供辅助建筑材料和租赁小型设备。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012 年）第四条规定：“同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1) 劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2) 分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3) 承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。”四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015 年）第七条规定，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：（1) 劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；（2) 分包内容是劳务作业而不是工程本身；（3) 劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；（4) 劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。

因此，劳务作业承包人收取的费用限于劳务作业费用、辅助建筑材料费和小型设备租赁费。如果劳务作业承包人在计取劳务作业费用、辅助材料费和小型设备租赁费外，还计取主要建筑材料和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，那么劳务作业承包人实质上从事的不是劳务作业，而是部分工程的承包，该行为应当认定为违法分包。