什么是转包？转包有哪些常见情形？限免由深圳建设工程专业律师为你解答

根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《工程发包和承包违法行为认定查处办法》）第七条所作的定义，转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包实质上是一种将合同债权债务概括转让的行为，承包人与发包人签订建设工程施工合同之后，将施工合同的全部债权债务转让给第三人。

常见的有以下情形：

根据《工程发包和承包违法行为认定查处办法》的规定，可以认定为转包的行为有以下几种：

1. 承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。该行为是典型的转包行为，最为常见。转承包人既可以是单位，也可以是自然人，但转承包人与转包人应当是互相独立的民事主体。转承包人是否具备相应的施工资质在所不问。转包不限于发包人不知的情形，发包人明知承包人将工程转给第三人，甚至同意或指令承包人将工程转给第三人，均成立转包。

2. 承包单位将其承包的全工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。此情形即为通常说的肢解转包。需要注意的是，承包人将承包工程的全部肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，才构成转包。如果承包人肢解的是部分工程，则该行为构成分包，而非转包。肢解转包的对象是其他单位或个人，如承包人将工程分部分由承包人的内设部门分别施工，不构成转包。

3. 施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

正常的建设工程施工合同关系中，施工总承包单位或专业承包单位于项目开工前后，会设立项目机构并向施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等人员。如果工程项目开工后，施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场配备上述人员，应认定其没有履行建设工程施工合同约定的责任和义务，未对工程进行组织管理，此情形可以认定为转包。承包单位派驻施工现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人均应当是承包单位的工作人员，与承包单位签订劳动合同并建立社会保险关系。如上述负责人其中一人或以上与承包单位不存在劳动关系，也可以认定为转包。承包单位派驻的项目负责人应当对工程施工活动进行实际的组织管理，如项目负责人只是挂名，没有实施组织管理行为的，这也是认定转包的情形之一。

4. 合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

建设工程施工合同中约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，正常情况下，承包单位会自行或委托他人采购或租赁（委托人不参与工程施工）。承包单位自行或委托他人采购或租赁，应有采购、租赁合同，相应的发票，委托手续等证据。如合同约定由承包单位采购或租赁的材料、设备由其他单位或个人实施（承包人委托他人采购或租赁，且受托人未从事工程施工的除外），或者承包单位没有证据证明其自行或委托他人采购、租赁材料和设备的，可以认定为转包。

5. 专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》所作的定义，专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。正常的专业作业承包中，专业作业承包人承包的范围是工程项目中的专业工程部分。专业作业承包人不能从事主体工程的施工（钢结构工程除外），更不能承接全部工程的施工。如专业作业承包人承包的是全部工程，其实质上是一种转包行为。

6. 承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

承包单位通过合作、联营等方式，与他人共同承包工程，并不违反法律的强制性规定。但在建设工程领域中，出现非常多地以合作、联营等合法行为的名义，变相地将工程转包给他人的行为。如何认定以合作、联营为名实施的转包行为？笔者认为，关键是看承包单位有没有实际参与施工，有没有实际对施工进行组织和管理。如果承包单位与他人签订合作或联营协议后，没有实际参与施工，也没有对工程施工进行组织管理，而是由合作方或联营方对全部工程进行施工，该行为可以认定为转包。

7. 专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外，以及专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。

除合同约定建设工程发包人发包专业工程的，专业工程应由施工总承包或专业承包单位发包。如果专业工程或专业作业不是由承包或专业承包单位发包，而是由其他单位或个人发包，这说明其他单位或个人实际接手工程，此情形可以认定为转包。

8. 施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

在正常的建设工程施工合同关系中，发包单位和承包单位之间应当存在工程款支付关系，发包人把工程款直接支付给承包单位。承包单位可以委托他人代收工程款，代收人应当是没有参与工程施工的人，而且委托代收事宜应当在建设工程施工合同或其他协议中明确约定。承包单位收到款项后转拨给其他单位或个人，是否构成转包，要看承包单位收到工程款的数额和转给他人款项的数额的对比、承包单位将款项转给他人的时间和次数、收取款项的单位或个人是否参与工程施工。如承包单位收到发包人支付的工程进度款或结算后，较短时间内扣除一定比例或数额的款项，将剩余款项转给参与施工的单位或个人，该行为可以认定为转包。承包单位对委托他人收款、将款项转拨给他人可以进行合理解释并提供材料证明的，如转拨款项是为了归还之前的借款、支付材料款等合理事由，可以否定转包行为的存在。

9. 视为转包的情形。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

正常的联合体承包中，联合体中的所有单位都应当参与工程项目的实施，不存在其中一个或几个单位要向联合体中的其他单位交纳类似管理费的费用的情况。实践中已经出现两个以上单位组成联合体承包工程，但工程项目的实施由其中一个或几个单位进行，其他单位不参与工程实施，也不对工程施工进行组织管理，仅收取类似管理费的费用。这实际上是借联合体承包工程的形式行转包之实，因此，《工程发包和承包违法行为认定查处办法》将该情形视为转包。